TJRS: Guarda compartilhada

(…) Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO, GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. ALIMENTOS. Não havendo prova irrefutável da incapacidade do alimentante, ônus que lhe cabia, restam mantidos os alimentos fixados. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70063573299, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 23/04/2015).

(TJ-RS – AI: 70063573299 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 23/04/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/04/2015)

Nº 70063573299 (Nº CNJ: 0042707-51.2015.8.21.7000)

2015/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO, GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. ALIMENTOS. Não havendo prova irrefutável da incapacidade do alimentante, ônus que lhe cabia, restam mantidos os alimentos fixados.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Agravo de Instrumento

Oitava Câmara Cível

Nº 70063573299 (Nº CNJ: 0042707-51.2015.8.21.7000)

Comarca de Lagoa Vermelha

J.A.M.

..

AGRAVANTE

E.D.A.L.

..

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Presidente) e Dr. José Pedro de Oliveira Eckert.

Porto Alegre, 23 de abril de 2015.

DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Alzir Felippe Schmitz (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por JAM contra a decisão que, nos autos da ação de dissolução de união estável, guarda e alimentos proposta por EDL, deferiu a guarda provisória do filho à mãe e fixou alimentos em R$ 3.500,00.

Em suas razões, o agravante sustentou que a pensão, nos moldes fixados, é excessiva extrapolando as suas possibilidades. Destacou que ganha mensalmente R$ 12.000,00, mas que R$ 6.000,00 da sua renda estão comprometidos somente com o financiamento do imóvel residencial. Quanto à guarda provisória, inconformou-se com a privação do seu convívio diário com o filho e alegou que menor de idade terá seus interesses melhores atendidos com o pai. Discorreu sobre o comportamento e rotina das partes asseverando que têm melhores condições de cuidar do filho. Aduziu que a nova legislação concernente ao exercício da guarda, Lei 13.058, determina que a regra seja a guarda compartilhada assegurando-se a convivência equânime entre pai e mãe com a sua prole. Diante do exposto, requereu o recebimento deste agravo de instrumento agregando-lhe o efeito suspensivo ativo para conceder a guarda do infante ao pai ou regulamentar que seja compartilhada e reduzir a pensão alimentícia pra 75% do salário mínimo mais IPE saúde e mensalidade escolar ou 1,5 salário mínimo e, ao final, o provimento do recurso – fls. 02-72.

O recurso foi recebido com a concessão do efeito suspensivo ativo parcial – fls. 74-75.

A agravada apresentou contrarrazões sustentando que para preservação da integridade física da agravada e de seu filho é imperiosa a modificação da decisão. Nessa esteira, referiu que é impossível a fixação da guarda na forma compartilhada – fls. 79-90.

O Ministério Público opinou pelo parcial provimento do recurso com a manutenção da guarda compartilhada – fls. 92-95.

É o relatório.

VOTOS

Des. Alzir Felippe Schmitz (RELATOR)

As questões trazidas para análise neste agravo de instrumento dizem respeito ao pedido do pai para que a guarda do filho de 14 anos seja compartilhada entre os genitores, bem como para que a pensão alimentícia seja reduzida para 75% do salário mínimo, mais IPE saúde e mensalidade escolar ou 1,5 salário mínimo.

Mantenho o posicionamento que adotei para conferir o parcial efeito suspensivo ativo ao recurso, trazendo-o para conhecimento dos pares:

No que pertine à guarda, razão assiste ao recorrente.

O § 2º, do art. 1.584 do Código Civil determina que não havendo consenso entre os pais a guarda será compartilhada a menos que um dos genitores expresse a sua negativa em exercê-la.

Ademais, da leitura da nova legislação, também se depreende que a fixação da guarda somente ocorrerá sem a ouvida da parte contrária em casos de necessária preservação do melhor interesse da criança. Circunstância que não se visualiza no caso concreto.

Da leitura da decisão agravada, vejo que a guarda foi concedida à mãe em respeito à situação de fato, o que não encontra mais respaldo na legislação pertinente, de sorte que deve ser acolhido o pedido de fixação da guarda na forma compartilhada.

Quanto ao período de convívio entre os pais, tal equalização não se confunde com os deveres da guarda que são de ambos, e deverá ser levada ao crivo do magistrado de primeiro grau, haja vista que sequer há pedido de regulamentação da convivência neste agravo de instrumento (aqui veja-se que não se fala mais em regulamentação de visitas, mas, sim, de regulamentação de convivência).

Quanto ao valor dos alimentos, não havendo prova irrefutável da incapacidade do alimentante, ônus que lhe cabia, mantenho a decisão, ao menos por ora.

No ponto, devido à modificação recente da legislação que regulamenta a guarda, friso que o exercício da guarda compartilhada sem regulamentação dos períodos e forma de convivência, bem como sem a avaliação da capacidade financeira de ambos os genitores para equalização, não interfere no valor dos alimentos.

Diante do exposto, recebo o agravo de instrumento agregando-lhe o efeito suspensivo ativo parcial para determinar que a guarda do menino Arthur será compartilhada entre os seus genitores.

Além disso, colaciono o parecer do Ministério Público:

Pretende o agravante a reforma da decisão que estabeleceu a guarda unilateral do filho do casal à genitora, arbitrando verba alimentar no valor de R$ 3.500,00.

Quando do deferimento do efeito suspensivo ao agravo, o Eminente Desembargador Relator assim se pronunciou:

“No que pertine à guarda, razão assiste ao recorrente.

O § 2º, do art. 1.584 do Código Civil determina que não havendo consenso entre os pais a guarda será compartilhada a menos que um dos genitores expresse a sua negativa em exercê-la.

Ademais, da leitura da nova legislação, também se depreende que a fixação da guarda somente ocorrerá sem a ouvida da parte contrária em casos de necessária preservação do melhor interesse da criança. Circunstância que não se visualiza no caso concreto.

Da leitura da decisão agravada, vejo que a guarda foi concedida à mãe em respeito à situação de fato, o que não encontra mais respaldo na legislação pertinente, de sorte que deve ser acolhido o pedido de fixação da guarda na forma compartilhada.

Quanto ao período de convívio entre os pais, tal equalização não se confunde com os deveres da guarda que são de ambos, e deverá ser levada ao crivo do magistrado de primeiro grau, haja vista que sequer há pedido de regulamentação da convivência neste agravo de instrumento (aqui veja-se que não se fala mais em regulamentação de visitas, mas, sim, de regulamentação de convivência).

Quanto ao valor dos alimentos, não havendo prova irrefutável da capacidade do alimentante, ônus que lhe cabia, mantenho a decisão ao menos por ora.

No ponto, devido à modificação recente da legislação que regulamenta a guarda, friso que o exercício da guarda compartilhada sem regulamentação dos períodos e forma de convivência, bem como sem a avaliação da capacidade financeira de ambos os genitores para equalização, não interfere no valor dos alimentos”.

De ser mantida a guarda na forma compartilhada.

A novel legislação não exige que o casal esteja de acordo para fins de estabelecimento da guarda compartilhada, nem que estes coabitem na mesma cidade, de modo que a não concordância da genitora, embora possa dificultar, não inviabiliza o exercício do encargo pelo pai.

Outrossim, ainda que a genitora seja beneficiária de medida protetiva, não há nos autos elementos a indicar que o infante corra algum risco na companhia do genitor, não podendo eventual animosidade entre o casal interferir na relação pai e filho, que possuem direito à mais ampla convivência.

Nesse ponto, ressalte-se que em consulta ao site do Egrégio Tribunal de Justiça, verifica-se ter sobrevindo nova decisao, em 04/02/2015, complementando a decisão de primeiro grau objeto de análise e fixando a forma de convivência pelo pai.

“Vistos. Trata-se de requerimento em caráter urgente formulado pelo réu para que lhe seja conferido o direito de visitação ao filho nos finais de semana e mais em um dia da semana, com autorização para que viajem para Passo Fundo. Inclusive o réu refere que a autora permitiu que visitasse o filho, mas o fez com a imposição de condições e horários que impediriam uma adequada convivência entre pai e filho. Considerando que houve o deferimento liminar da guarda do filho em favor da mãe, natural que seja concedido o direito de visitação ao pai, inclusive em benefício do menor. Deve ser ponderado que há audiência de conciliação designada para o próximo dia 25, ocasião em que a guarda e a visitação podem ser ajustadas de forma que melhor atendam ao interesse e rotina dos genitores. Porém, não há óbice que seja desde logo complementada a liminar que deferiu a guarda, para consagrar o direito a visitação pelo pai. A praxe, em casos em que ainda não se teve contato com as partes, é a fixação de visitação em finais de semanas alternados. Ocorre que se tem apenas três finais de semana antes da audiência de conciliação, sendo que o primeiro já inicia no dia de amanhã, pelo que inviável a determinação de visitação neste, pois necessária a intimação prévia da autora com um tempo razoável para organizar-se. Assim, diante das peculiaridades do caso, complemento a liminar deferida, para fixar a visitação do filho pelo réu no final de semana dos dias 14 e 15 deste mês, podendo retirar o filho da residência desse no sábado às 10h, devendo devolvê-lo no domingo às 19h. Considerando que existe medida protetiva em favor da autora contra o réu, a retirada e entrega da criança deverá se dar por interposta pessoa. Ainda, para evitar posteriores questionamentos, não há vedação que o réu viaje com o filho para Passo Fundo, uma vez que lá reside. Ainda, sugiro que eventuais ajustes necessários à visitação sejam tratados entre os procuradores das partes”.

Em que pese a realização de audiência em 26/02/2015 — após deferida a guarda compartilhada em sede recursal —, nenhuma informação foi atualizada pelas partes ou pelo juízo, não se sabendo, portanto, se a forma de convivência foi alterada ou não. Todavia, como tal matéria não é objeto do presente recurso, eventual irresignação das partes nessa seara deve ser manejada pela via apropriada.

Quanto à verba alimentar, conforme o artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, os alimentos devem ser fixados na proporção dos recursos da pessoa obrigada e das necessidades do alimentando, que, no presente caso, presumem-se em razão de sua menoridade.

O agravante alega, em suma, não ter condições de arcar com os alimentos fixados em R$ 3.500,00, pois suas despesas comprometeriam parcela significativa de sua renda que giraria em torno de R$ 12.000,00.

O quantum arbitrado pelo juízo, aparentemente, não extrapola as condições do alimentante, que admite auferir renda de duas fontes empregadoras (Empresa Kuhn e Município de Passo Fundo), além da empresa da qual é sócio proprietário (Empresa Medi Work Medicina do Trabalho Ltda.). Além disso, a genitora aponta renda muito superior a afirmada pelo alimentante (R$ 40.000,00 mensais ao invés de R$ 12.000,00), de modo que não se pode, sem maiores esclarecimentos, reduzir-se o quantum arbitrado pelo juízo.

Ademais, ao que tudo indica, o alimentante não conta com outros dependentes, tendo a genitora deixado a residência familiar para abrigar-se na casa de familiares, em outro Município, o que evidencia não estar no pleno exercício de sua atividade laborativa, como faz crer o agravante.

No decorrer da instrução, sobrevindo aos autos maiores elementos acerca das alegações, sobretudo da capacidade financeira das partes, poderá o Juízo confirmar ou reverter tal decisão.

DIANTE DO EXPOSTO , opina-se pelo parcial provimento do recurso .

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso.

Dr. José Pedro de Oliveira Eckert – De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (PRESIDENTE) – De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Presidente – Agravo de Instrumento nº 70063573299, Comarca de Lagoa Vermelha: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.”

Julgador (a) de 1º Grau: MARCOS BRAGA SALGADO MARTINS