TJRS: Divórcio

(…) Rodrigo da Cunha Pereira (in Divórcio teoria e prática, Ed. GZ, 2ª edição, p. 28) põe em evidência que “O Direito Civil Constitucional tão bem sustentado pelos juristas Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lobo, Maria Celina Bodin de Moraes, dentre outros, vem exatamente na direção que aqui se argumenta, ou seja, a legislação infraconstitucional não pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição. Em outras palavras, se o novo texto do § 6º do art. 226 retirou do seu corpo a expressão separação judicial, como mantê-la na legislação infraconstitucional? É necessária que se compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional tem que se colocada em prática, e isso compreende sua contextualidade política e histórica”.

Nº 70067216135 (Nº CNJ: 0406991-92.2015.8.21.7000)

2015/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. APLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010. A Emenda Constitucional n. 66/2010 deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal estabelecendo que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, suprimindo os requisitos de prévia separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato por mais de dois anos. Possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio independente de prazo de separação prévia do casal.

Apelação cível provida.

Apelação Cível

Sétima Câmara Cível

Nº 70067216135 (Nº CNJ: 0406991-92.2015.8.21.7000)

Comarca de Rio Pardo

L.D.S.

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APELANTE

J.C.C.

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APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Sérgio Fernando Silva De Vasconcellos Chaves e Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.

DES. JORGE LUÍS DALL’AGNOL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jorge Luís Dall’Agnol (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por Lucas DS da sentença que julgou parcialmente procedente a ação de divórcio direto que move em face de Josiane CC, a fim de decretar a dissolução da sociedade conjugal entre as partes. (fl. 26)

Em suas razões recursais, em suma, afirma que inexiste a exigência de transcurso de lapso temporal para a decretação do divórcio. Colaciona entendimento doutrinário acerca do tema. Pugna, por fim, pelo provimento do recurso. (fls. 28/31)

Sem contrarrazões.

Nesta instância, a Dra. Procuradora de Justiça exara parecer pelo provimento do recurso. (fls. 40/41)

Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 549, 551 e 552, todos do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des. Jorge Luís Dall’Agnol (RELATOR)

A Emenda Constitucional n. 66 deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal estabelecendo que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A redação anterior exigia, para a concessão do divórcio, a separação judicial por mais de um ano ou a separação de fato por mais de dois anos. Tais requisitos foram retirados da norma, o que indica a possibilidade de o cônjuge optar pelo divórcio direito quando não mais desejar permanecer casado.

Penso necessário reconhecer que a alteração legislativa possibilitou a dissolução do casamento pelo divórcio, independente de prazo de separação do casal.

Como sabido, na interpretação da norma cabe ao julgador verificar a vontade da lei e não o que o legislador desejou fazer. Entretanto, no caso concreto, não posso deixar de citar que o Plenário da Casa, ao examinar o texto do PEC, então aprovado pela Comissão Especial, entendeu que deveria ser suprimida a locução “na forma da lei”, porquanto autorizaria o legislador ordinário a manter ou ampliar os lapsos temporais que se pretendia suprimir.

Pablo Stolze Gagliano (Direito das Famílias e Sucessões n. 16, p. 107-19) refere que “Caso fosse aprovada em sua redação original, correríamos o sério risco de minimizar a mudança pretendida, ou, o que é pior, torná-la sem efeito, pelo demasiado espaço de liberdade legislativa que a jurisprudência poderia reconhecer estar contida na suprimida expressão”.

Na sequência, quando o Senado apreciou a PEC, o Senador Demóstenes Torres salientou que “com esta PEC, o divórcio já pode ser feito a qualquer tempo, como acontece em qualquer lugar do mundo. Como foi apelidada aqui, é a PEC do Amor, ou seja, casou, no outro dia pode fazer o divórcio, acabando com todo esse tempo e todo o interstício”.

A respeito, Zeno Veloso (Revista Magister de Direito Civil e processo Civil n. 38, p. 57) refere que “A PEC 28, de 2009, que redundou na Emenda Constitucional n. 66/10, teve o determinado e explícito objetivo de terminar com tudo isso e simplificar as coisas. Isso foi dito, com toda a franqueza e lealdade publicada no Diário Oficial, muitas vezes mencionada durante toda a fase de discussões, debates, até votação. A imprensa – por todos os meios de comunicação – em vários momentos noticiou a matéria e, quase sempre, acentuando os objetivos da mudança. Tudo ocorreu às claras, com a finalidade bem definida, sem omitir nada e coisa alguma. O que sempre se pretendeu e queria era, realmente, imprimir uma notável alteração neste tema, atendendo a uma aspiração sentida no meio social”.

A doutrina, por sua vez, vem se manifestando favorável à aplicação imediata da referida emenda constitucional.

Maria Berenice Dias (Divórcio Já Comentários à Emenda Constitucional 66 de 13 de julho de 2010, Ed. Revista dos Tribunais, p.36) sustenta que “desapareceu toda e qualquer restrição para a sua concessão, que cabe ser concedido sem prévia separação judicial e sem a necessidade do implemento de prazos […] Não é preciso nem regulamentar a mudança levada a efeito, pois não se trata de nenhuma novidade, uma vez que o divórcio já se encontra disciplinado na lei civil. A razão da legislação ordinária, no que se refere aos requisitos temporais para o divórcio, repousava na Constituição que os exigia. Afastadas tais exigências, porque extirpadas do texto do parágrafo 6º, do art. 226 da CF/88, restaram incoerentes as normas inferiores que as mantém, e essa desconformidade conduz à sua inevitável revogação”.

Pablo Stolze Gagliano, na obra supra citada, menciona que “com a entrada em vigor da nova emenda, é suficiente instruir o pedido de divórcio com a certidão de casamento, não havendo mais espaço para a discussão de lapso temporal de separação fática do casal ou, como dito, de qualquer outra causa específica de descasamento”. Refere, ainda, o autor que a “decisão de divórcio insere-se em uma seara personalíssima, de penetração vedada por parte do Estado, ao qual não cabe determinar tempo algum de reflexão”.

A regra contida no § 6º do art. 226 da CF é clara ao dizer que o casamento é dissolvido pelo divórcio – os requisitos temporais foram suprimidos da sua redação -. Não há qualquer ressalva, condição ou providência na referida norma, logo deve se reconhecer sua eficácia plena e imediata.

Vale citar a lição de Paulo Luiz Netto Lobo, em artigo publicado no site www.ibdfam, “Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências”, in verbis:.

No direito brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas já prescreveram. O § 6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges.”

Pode-se indagar se a nova norma constitucional provocou um vazio legislativo, que exija imediata regulamentação legal, tendo em vista que ela revogou todas a normas infraconstitucionais, principalmente as do Código Civil, relativas à dissolução da sociedade conjugal e seu instrumento, a separação judicial.

Entendemos que o ordenamento jurídico brasileiro, suprimindo-se todas as normas relativas à separação judicial, contempla a disciplina necessária ao divórcio e a seus essenciais efeitos: quem pode promover, como promover, guarda e proteção dos filhos menores, obrigação alimentar, manutenção do nome conjugal, partilha dos bens comuns. Não há qualquer vazio, nem necessidade de lei para regulamentar o que já está regulamentado, a saber (os artigos sem indicação são referentes ao Código Civil):

Portanto, o advento da nova norma constitucional não necessita de nova regulamentação infraconstitucional, pois as questões essenciais do divórcio estão suficientemente contempladas na legislação civil existente e nenhuma norma destinada à separação judicial ou à dissolução da sociedade conjugal podem ser aproveitadas, porque foram revogadas, em virtude de sua incompatibilidade com a dissolução do casamento pelo divórcio.

É da doutrina o entendimento em reconhecer a força normativa da Constituição sem necessidade de norma constitucional “A inovação tem aplicação imediata, como norma constitucional autoexecutável” (Flávio Tartuce, Manual de Direito Civil, p. 1059).

Outrossim, consoante os princípios constitucionais da máxima efetividade ou da eficiência, da força normativa da Constituição e da interpretação das leis em conformidade com a Constituição (Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 1.224-6), com base em hermenêutica constitucional calcada em lição do doutrinador português e de Flávio Tartuce (na obra citada, p. 1061), extrai a conclusão da aplicação imediata da norma.

O juiz não pode ficar a mercê do legislador. A expectativa do jurisdicionado clama por uma pronta resposta, no sentido da imediata aplicação da norma constitucional. Tanto que o Tribunal de Justiça de São Paulo já tem decidido, in verbis:

Separação Judicial. Pedido de conversão em divórcio. Emenda Constitucional n. 66/2010. Aplicação imediata e procedência do pedido. Determinação de regular andamento do feito em relação aos demais capítulos. Recurso provido (Agravo de Instrumento n. 990.10.357301-3, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julgado em 10 de novembro de 2010).

Na fundamentação do mencionado acórdão, o Relator Des. Caetano Lagrasta salientou que “A referida norma é de aplicabilidade imediata e não impõe condições ao reconhecimento do pedido de divórcio, sejam de natureza subjetiva – relegadas para eventual fase posterior a discussão sobre culpa – ou objetiva – transcurso de tempo”.

No mesmo sentido, a apelação com revisão n. 0019583-19.2010.8.26.0002, TJSP, Rel. Des. Jesus Lofrano, julgado em 22.02.2011.

Com igual entendimento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina na Apelação Cível n. 2011.003180-3, Rel. Des. Marcus Túlio Sartorato, julgado em 15.03.2011 e Apelação Cível n. 2010.030837-8, Rel. Des. Cesar Abreu, julgado em 05.11.2010.

A respeito, a 7ª Câmara já se manifestou favorável ao divórcio direito no Agravo de Instrumento n. 70040364887, julgado em 23/03/2011, de minha relatoria.

Aos operadores do direito compete dar efetividade às normas constitucionais, que, no caso, possibilitam a dissolução do casamento pelo divórcio. A meu juízo, não há interesse público na exigência de prazo de separação prévia ao divórcio, já que apenas aos cônjuges compete escolher o momento para o rompimento da vida em comum.

Walsir Edson R. Jr e Dierle Nunes (Direito das famílias e Sucessões n. 18) referem que “Os Cônjuges em conjunto, ou qualquer um deles separadamente, com fulcro tão somente na autonomia privada, podem solicitar o divórcio. Marido e/ou mulher podem pedir, diretamente, o divórcio, simplesmente fazendo uso da autonomia privada, sem qualquer prazo ou condição”.

Ademais, é necessário observar que se trata de norma constitucional e como leciona Maria Berenice Dias (na obra referida, p. 30) “é bom não esquecer que a Constituição Federal ocupa o ápice do ordenamento jurídico. Assim, a alteração superveniente de seu texto enseja a automática revogação da legislação infraconstitucional incompatível. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: “A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, A Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Será ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária (STF-ADI 02-DF (DJ 21.11.1997)”.

Assim, haverá ab-rogação das normas anteriores contrárias à Constituição Federal. A respeito, José Afonso da Silva (in Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. Malheiros, p. 217) refere in verbis:

O princípio é o da incidência imediata das normas constitucionais. Todas as normas constitucionais – quer as de eficácia plena, quer as de eficácia contida, ou as de eficácia limitada, as programáticas inclusive – incidem, nos limites de sua eficácia, imediatamente, salvo se a própria constituição expressamente dispuser de outro modo Pontes de Miranda, sobre o tema, afirma: “A Constituição é rasoura que desbasta o Direito anterior, para que só subsista o que é compatível com a nova estrutura e as novas regras jurídicas constitucionais”.

Debasta, como? Ab-rogando as normas anteriores, ou estas se tornam inconstitucionais? Já estudamos o assunto, a respeito da eficácia ab-rogativa das normas programáticas, concordando com a tese de Lúcio Bittencourt, segundo a qual se dá uma revogação por inconstitucionalidade, numa por assim dizer revogação por invalidação, se a técnica jurídica não nos censurar por isso. Essa eficácia ab-rogativa das normas constitucionais, de todos elas, pode ser expressa ou tácita, por incompatibilidade verdadeiramente vertical, mas como uma solução de incompatibilidade horizontal.

Mesmo que se entenda não ser hipótese de revogação, Dirley da Cunha Jr., apud Pablo Stolze Gagliano (in A nova emenda do divórcio: Primeiras Reflexões, Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 16) leciona que “no âmbito da teoria geral do direito, quando se tratar de uma antinomia entre normas de diferente hierarquia, impõe-se a aplicação do critério da Lex superior, que afasta as outras regras de colisão referentes à Lex specialis ou lex posterior. A não ser assim, ‘chegar-se-ia ao absurdo, destacado por Ipsen, de que a lei ordinária, enquanto lei especial ou lex posterior pudesse afastar a norma constitucional enquanto Lex generalisi ou lex prior’.

Rodrigo da Cunha Pereira (in Divórcio teoria e prática, Ed. GZ, 2ª edição, p. 28) põe em evidência que “O Direito Civil Constitucional tão bem sustentado pelos juristas Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lobo, Maria Celina Bodin de Moraes, dentre outros, vem exatamente na direção que aqui se argumenta, ou seja, a legislação infraconstitucional não pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição. Em outras palavras, se o novo texto do § 6º do art. 226 retirou do seu corpo a expressão separação judicial, como mantê-la na legislação infraconstitucional? É necessária que se compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional tem que se colocada em prática, e isso compreende sua contextualidade política e histórica”.

No caso, o autor não deseja permanecer casado com a ré, alegando que está separado de fato há oito meses. A demandada, por sua vez, concorda com o desfazimento do casamento (fl. 26).

No que interessa, a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 66/2010, o pedido de divórcio instrumentaliza-se tão-somente com a certidão de casamento. Como faz menção Pablo Stlze Gagliano (“A Nova Emenda do Divórcio: Primeiras Reflexões”, in Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 16, p. 16),”Vigora mais do que nunca, agora, o princípio da ruptura do afeto – o qual busca inspiração no Zerrüttungsprinzip do Direito alemão (princípio da desarticulação ou da ruína da relação de afeto) – como simples fundamento para o divórcio.”

O que se almeja, ao fim e ao cabo, com a facilitação do divórcio,” é a dissolução menos gravosa e burocrática do mau casamento, para que os integrantes da relação possam, de fato, ser felizes ao lado de outras pessoas “(Pablo Stlze Gagliano,” Curso de Direito Civil “, v. VI, p. 540).

Até porque não se pode esquecer que” Les personnes, observait Portalis, sont le principe et la fin du droit “(M. Long et J. C. Monier, Portaqlis, l’esprit de justice, p. 53). C’est par et pourelles que s’accomplit le phénomène juridique. Et telle pourrait être, en fin de compte, la bussole chargée de guider le voyageur sur ces routes incertaines” (Le Droit, Frédéric Rouvillois, p. 42).

Nesses termos, dou provimento ao recurso de apelação, a fim de decretar o divórcio entre as partes.

Des. Sérgio Fernando Silva De Vasconcellos Chaves (REVISOR) – De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro – De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JORGE LUÍS DALL’AGNOL – Presidente – Apelação Cível nº 70067216135, Comarca de Rio Pardo: “DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME.”

Julgador (a) de 1º Grau: DANIEL ANDRE KOHLER BERTHOLD