TJMG: culpa

(…) Rodrigo da Cunha Pereira discorre com brilhantismo sobre o tema:

“Investigar sobre a culpa é adentrar em uma das questões mais inquietantes do ser humano, é pensar na angústia existencial e na eterna luta entre o bem e o mal que há em cada um de nós, o que sempre interessou e instigou os vários campos do conhecimento, como a filosofia (o bem e o mal), psicanálise (culpa, prazer e dor), Direito (crime e castigo), tanto que nas civilizações primitivas o resgate da culpa estava no sofrimento administrado sob a forma de um dever, o que cheirava a crueldade, na lição de Kant.

No caso específico pela dissolução do casamento, não é diversa a idéia de vingança ou crueldade, mas o imperativo ético deveria ser outro, pois quem rompeu os deveres do casamento talvez seja o traído, não o traidor, vício seriíssimo, segundo João Baptista Villela, havendo algo mais presunçoso que o Estado dizer quem é culpado e quem não o é, quando se trata de um relacionamento íntimo, personalíssimo e fortemente interativo como o conjugal, chegando a ser pedante, se antes não fosse sumamente ridículo?

Nem os próprios cônjuges terão muitas vezes a consciência precisa de onde reside a causa do malogro, quase sempre envolta da obscuridade, que, em maior ou menor grau, impregna as ações humanas.

Os restos do amor levados ao Judiciário, conclui, para que o juiz sentencie quem é o culpado, acabam transformando-se em verdadeiras histórias de degradação da outra parte, eis que ambos os cônjuges se querem vitoriar, como se houvesse um vencedor e um perdedor, sem se darem conta que a separação é uma perda para ambos, eis que no fim do amor tendemos a justificar o fracasso da união endereçando-se a culpa ao outro, princípio que não se enquadra no ideal da justiça (A culpa no desenlace conjugal, em Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4 Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 328 e seguintes).

Número do processo: 1.0687.04.027350-4/001 (1)
Relator: JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Relator do Acórdão: JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Data do Julgamento: 06/09/2006
Data da Publicação: 30/09/2006
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PETIÇÃO SUBSCRITA PELA PARTE E ADVOGADO – USO DE EXPRESSÕES QUE GUARDAM RELAÇÃO COM O MÉRITO DA AÇÃO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – INFIDELIDADE CONJUGAL – ACEITAÇÃO PELO MARIDO POR VÁRIOS ANOS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.- Não há que se falar em reparação por danos morais, quando o réu, no exercício do regular direito de defesa, subscreve peça processual juntamente com seu advogado sem o objetivo de denegrir a imagem da autora, mas de demonstrar o direito à pretensão deduzida em juízo. – Não traduz sentimento de honra ofendida a atitude passiva do marido que aceita o comportamento injurioso da mulher por vários anos, mesmo depois de expressa confissão de infidelidade.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0687.04.027350-4/001 EM CONEXÃO COM A APELAÇÃO CÍVEL N. 1.0687.04.024351-2/001 – COMARCA DE TIMÓTEO – APELANTE (S): M. C. S. – APELADO (A)(S): L. R. A. R. – RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL

Belo Horizonte, 06 de setembro de 2006.

DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA – Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Produziu sustentação oral, pelo apelante, o Dr. Gesiney Campos Moura.

O SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA:

VOTO

MARCOS CARLOS SANTIAGO apela da sentença de f. 265/279, proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Timóteo, que, nos autos de ação de indenização por danos morais ajuizada por L. R. A. R., julgou procedente o pedido inicial, condenando-o ao pagamento do valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), devidamente corrigido e acrescidos de juros de 1% ao mês desde a citação e honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.Julgou improcedente a reconvenção ajuizada pelo apelante, com condenação na verba de sucumbência.

Em razões de f. 281/292 aduz, em síntese, que a sentença não observou as provas constantes nos autos.

Pede o provimento do recurso com a conseqüente reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial; julgar procedente a reconvenção para condenar a reconvinda no pagamento de dano moral no valor de 250 salários mínimos; ou, que o valor arbitrado na sentença seja reduzido para uma quantia que não represente enriquecimento sem causa. Os juros de mora não devem ser contados a partir da citação e sim a partir do trânsito em julgado da decisão.

Conheço do recurso porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

A análise dos autos revela que a apelada interpôs duas ações de indenização por danos morais, uma contra o seu ex-marido, ora apelante e outra contra o advogado que o representava, sob o fundamento de que foi ofendida com palavras impróprias para um processo judicial escritas na contestação da ação de modificação de guarda proposta pela apelada.

As ações foram reunidas por conexão e julgadas simultaneamente.

A apelada interpôs ação de modificação de guarda pleiteando a guarda de seus filhos, pois na ação cautelar de separação de corpos o MM. Juiz deferiu liminarmente a separação de corpos do casal e a guarda provisória dos filhos ao pai.

No caso, para o exame da controvérsia posta nos autos é necessário examinar a contestação da mencionada ação de modificação de guarda para se constatar se de fato o apelante ofendeu a honra da apelada com expressões injuriosas.

Cabe aqui transcrever, conforme ressaltado pela apelada na petição inicial “… os trechos condenáveis da contestação assinada pelo requerido e seu advogado” (sic):

“f. 283 Outra agravante é que a Requerente no dia 16/06/2003, deu a luz no Hospital Vital Brasil, a uma criança de nome LARA, de paternidade desconhecida até o momento. Confirmando assim a ameaça aos filhos bem como sua desequilibrada postura e ainda fortes evidências que continua levando uma vida promíscua.

Não há como enxergar mudança de atitude na vida da Requerente, ao contrário, continua completamente sem equilíbrio. Deixar os filhos em sua companhia seria um risco incalculável, podendo comprometer toda uma criação.

f. 285 O casal separou-se, no dia 21/05/2002 depois de um constrangedor processo judicial, onde a Requerente mulher de vida” torta e profana “dada a prostituição com vários homens, como restou provado nos autos de Separação de Corpos e Separação Judicial.

A Requerente, vendo que a podridão da vida que levava e ao que parece continua levando, pois tão logo se separou assumiu o romance com uma das pessoas com as quais” adulterava “(sic) e mais tarde engravidou e ao que tudo indica não sabe sequer quem é o pai da criança. Tamanha a promiscuidade que vive, acabou por aceitar uma composição para formalização da separação”.

f. 286 Porém, soube que o curso preparatório em B. Hzte., era uma fachada, pois passou trinta dias em B. Hzte., se deleitando com amantes, deixando os filhos aos cuidados do pai, que com muito amor e carinho cuidou de seus filhos.

f. 287 É lamentável, más (sic) durante os nove anos, aproximadamente, da vida conjugal, a Agravante manteve paralelamente ao casamento relacionamentos adulterinos, com outros homens.

f.289 Ora, para fazer um exame de DNA, tem que ter dúvidas à filiação. Assim, o raciocínio é lógico no sentido de que a Requerente mantinha relacionamento amoroso, leviano e adulterino com Dilberto. Pergunta-se: qual o caráter da Requerente, que durante tanto tempo manteve relacionamento extra-conjugal, com vários homens (sic). Teria Dignidade para instruir os filhos no caminho em que devem andar, seria, pelo menos, exemplo de vida (sic). Evidentemente não”(f. 06 -sic)

É sabido que em uma disputa judicial de guarda de filhos, geralmente, os pais na ânsia de tê-los consigo trazem para os autos as questões que prejudicaram o bom relacionamento do casal. A partir disso, fazem uso de expressões que muitas vezes evidenciam uma carga emocional mais forte para fazer prevalecer o seu interesse ou exercitar o direito de defesa.

As expressões que a apelada diz que são injuriosas, nada mais são do que a descrição de seu comportamento nivelado no depoimento prestado na ação cautelar de separação de corpos:

“…que há cerca de dois a três anos passou a ter um relacionamento com Dilberto; que há cerca de um ano e meio passou a ter relacionamento amoroso; (…) que pediu ao Dilberto para fazer um DNA para comprovar a paternidade da filha, pois queria provar para sua sogra que aquela criança não era de Dilberto; que um dos exames juntados ao processo foi feito pela declarante pois pretendia apresentar um resultado falso com intuito de criar elementos para propor uma ação de danos morais contra o Sr. Gesiney e contra sua sogra; que realmente estava com Estéfano na sua casa, às 2:30 da manhã, no dia que o seu marido esteve com a polícia”(f. 54 – sic).

Vê-se que a contestação da ação de modificação de guarda conforme cópia trazida às f. 24/34 foi elaborada levando em conta os fatos da vida do ex-casal, e evidencia que o apelante não tinha o objetivo de denegrir a imagem da apelada, mas de demonstrar o direito à pretensão deduzida em juízo.

Dessa forma, a expressão” vida promíscua “(sic) utilizada à f. 26, deve ser interpretada levando-se em conta o fato de que a apelada confessadamente manteve relacionamentos extraconjugais, pois segundo a interpretação trazida por Caldas Aulete promíscuo quer dizer:” misturado, confundido, agregado, sem ordem nem distinção, indistinto, confuso “(Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Delta, 5ª edição, 1987, p. 1566).

Ainda, a afirmativa de que a apelada é”uma mulher de vida”torta”e profana”” (sic), não pode ser considerada ofensiva porque consta nos autos a informação que o apelante é evangélico da Assembléia de Deus, por isso, até pela sua formação religiosa entende que o modo de proceder da apelada viola os seus princípios.

Em outra parte, quando o apelante diz que a apelada manteve casos amorosos fora do casamento, de forma alguma também pode ofendê-la, porquanto as provas dos autos demonstram que durante o seu casamento relacionou-se com Dilberto, e, logo após o pedido de separação consensual foi encontrada pelo apelante durante a madrugada na casa de Estéfano.

Deste modo, os documentos trazidos aos autos pelas partes revelam que as expressões utilizadas pelo apelante guardam estreita relação com a matéria tratada nos autos, e não caracterizam excesso verbal.

A conduta da apelada foi decisiva para que o apelante, por intermédio de seu advogado, fizesse registrar as expressões supostamente injuriosas. Mas, como visto, utilizaram as expressões para se referir à conduta da apelada sem ultrapassar o limite do razoável.

Portanto, entendo que não ficou caracterizado o ato ilícito e não há que se falar indenização por danos morais.

Agora, passo ao exame da reconvenção que tem fundamento na alegação de que “as traições da apelada durante o casamento tornaram-se conhecidas por terceiros (sociedade como um todo), o que feriu gravemente a sua honra objetiva e sua imagem perante a sociedade em que viviam” (f. 42- sic), fato que causou ao apelante dano passível de reparação a título de dano moral.

Cabe ressaltar que em 07/11/2001 foi distribuída petição inicial de separação consensual do casal.

No dia 26/11/2001, o apelante solicitou o comparecimento da polícia para flagrar a mulher em companhia de duas pessoas do sexo masculino, em determinado prédio da avenida Efigênia Pereira Bitencourt, na cidade de domicílio dos litigantes, conforme registro de f. 65.

Diante desse fato, o apelante requereu a desistência da ação de separação consensual, conforme petição acostada à f. 156, e propôs separação litigiosa. As partes na audiência acordaram no sentido de converter a separação em consensual, ocasião em que foi homologado por sentença, f. 107.

É pertinente indagar porque o apelante não prosseguiu com a instrução do processo de separação litigiosa para se aferir a culpa da apelada, e, aqui, pretende discutir e provar a sua culpa.

O casamento é um contrato sui generis; que impõe deveres recíprocos aos cônjuges (Código Civil, art. 1566). Quando desrespeitado algum desses deveres, o cônjuge que se sente ofendido tem o direito de propor ação de separação imputando ao outro a conduta injurídica.

O apelante abdicou de seu direito de discutir a culpa e resolveu colocar fim ao casamento consensualmente no âmbito do Direito de Família. E, aqui, resolveram discutir a culpa no âmbito da teoria da responsabilidade civil (Código Civil arts. 186 e 927).

Vê-se claramente que as partes com esse processo querem acentuar a degradação da convivência, depois de todos os incidentes ocorridos durante o casamento. Com o devido respeito à situação dos litigantes, não é razoável ficarem apontando cada um a falha do outro, após terem resolvido que não poderiam mais viver juntos.

Rodrigo da Cunha Pereira discorre com brilhantismo sobre o tema:

“Investigar sobre a culpa é adentrar em uma das questões mais inquietantes do ser humano, é pensar na angústia existencial e na eterna luta entre o bem e o mal que há em cada um de nós, o que sempre interessou e instigou os vários campos do conhecimento, como a filosofia (o bem e o mal), psicanálise (culpa, prazer e dor), Direito (crime e castigo), tanto que nas civilizações primitivas o resgate da culpa estava no sofrimento administrado sob a forma de um dever, o que cheirava a crueldade, na lição de Kant.

No caso específico pela dissolução do casamento, não é diversa a idéia de vingança ou crueldade, mas o imperativo ético deveria ser outro, pois quem rompeu os deveres do casamento talvez seja o traído, não o traidor, vício seriíssimo, segundo João Baptista Villela, havendo algo mais presunçoso que o Estado dizer quem é culpado e quem não o é, quando se trata de um relacionamento íntimo, personalíssimo e fortemente interativo como o conjugal, chegando a ser pedante, se antes não fosse sumamente ridículo?

Nem os próprios cônjuges terão muitas vezes a consciência precisa de onde reside a causa do malogro, quase sempre envolta da obscuridade, que, em maior ou menor grau, impregna as ações humanas.

Os restos do amor levados ao Judiciário, conclui, para que o juiz sentencie quem é o culpado, acabam transformando-se em verdadeiras histórias de degradação da outra parte, eis que ambos os cônjuges se querem vitoriar, como se houvesse um vencedor e um perdedor, sem se darem conta que a separação é uma perda para ambos, eis que no fim do amor tendemos a justificar o fracasso da união endereçando-se a culpa ao outro, princípio que não se enquadra no ideal da justiça (A culpa no desenlace conjugal, em Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4 Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 328 e seguintes).

O apelante sempre foi tolerante com o comportamento da mulher, o que se revelou até o último ato de vida a dois com a separação consensual.

Ressalte-se o fato de que, em depoimento pessoal, o apelante disse saber da infidelidade da esposa muito antes de vir a juízo:” …que há cerca de dois anos e meio sua mulher assumiu para o depoente que tinha um relacionamento com Gilberto mas que tal relacionamento não passava de beijos e abraços “(sic).

Dessa forma, não cabe a alegação de que tomou conhecimento da infidelidade de sua ex-mulher somente a partir do dia 26/11/2001.

Assim sendo, ainda que a atitude da apelada seja censurável do ponto de vista ético-religioso, no caso, a atitude passiva do apelante não traduz sentimento de honra ofendida. Antes, revela aceitação do comportamento da mulher que deveria ser considerado injurioso, sem necessidade de recorrer a atos de agressão física. Apenas a atitude positiva de quem não admite a ofensa aos seus sentimentos.

Nesta perspectiva, não é de se reconhecer que a vida de casado tenha sido martirizante para o marido, em razão da conduta irregular de sua esposa, pois com isso sempre se mostrou leniente.

O apelante argumenta ainda, em suas razões recursais, que a humilhação sofrida não decorre simplesmente do fato de ter sido traído por sua esposa, mas também dessa traição ter-se tornado pública, chegando ao conhecimento das pessoas do local onde vive.

Todavia, o próprio apelante afirmou:”que desde o início do casamento ouviu boatos de que a mesma lhe traía; que gostava demasiadamente de Luísa e nunca quis acreditar que isso fosse verdade”

Assim, a partir do fato de que o apelante tolerou durante toda a constância do seu casamento a infidelidade da sua ex-esposa, e também encerrou o casamento consensualmente, não há que se falar em reparação por danos morais.

Cabe a aqui a transcrição de um trecho do voto proferido pelo eminente Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis do Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul, no julgamento da apelação nº 70005834916:

“Quanto ao ressarcimento por danos morais, oriundos de haver a apelada passado a viver com outra pessoa, também não colhe maior suporte.

Em primeiro lugar, a legislação extravagante nenhuma sanção pecuniária prevê contra eventual causador da separação, por danos materiais ou morais sofridos pelo dito cônjuge inocente, embora a doutrina se incline para reconhecê-la (Cahali, Separação e divórcio, Ed. RT, 2000, p. 953; Rolf Madaleno, artigo, Revista do IBDFAM, Ed. Síntese, nº 2, p. 60, entre outros), embora a jurisprudência não seja tão generosa.

Assim, alguns chegam radicalmente a apontar que no Direito de Família não existe a figura de indenização, pois amor não se paga, convivência não se paga, embora se conclua, no escólio, que é impossível não se sensibilizar com a tese da reparabilidade dos danos morais, resultantes da dissolução da sociedade conjugal, desde que o ato praticado tenha sido martirizante para um deles, e que dos atos praticados tenha advindo profundo mal-estar e angústia (TJSC, APC 98.013231-2, Des. Newton Trisotto).

Esta Câmara proclamou que a quebra de um dos deveres inerentes à união estável, a fidelidade, não gera o dever de indenizar, pois o sentimento que une duas pessoas que encetam o casamento ou união estável deve ser sempre o amor (APC 597155167, rel. Des. Eliseu Gomes Torres, j. 11.02.98).

Adepto da corrente minorista, que abona a possibilidade de indenização, Belmiro Pedro Welter exige alguns critérios objetivos e subjetivos para sua aceitação: a) a ação de separação deve ser ajuizada logo após a ocorrência da conduta culposa, sob pena de incidir perdão do cônjuge ofendido; b) o direito é exclusivo do cônjuge ofendido; c) o pedido só é possível na separação judicial com culpa; d) a conduta do cônjuge culpado deve ser tipificada como crime; e) o comportamento delituoso deve ser ofensivo à integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angústia (Separação e divórcio, Ed. Síntese, Porto Alegre, 2000, p. 373).

É consabido que o fulcro da responsabilidade se assenta na prova da culpa e sem cogitação desta, não há de se perquirir direito a qualquer reparação civil.

Lateralizada a discussão da causa, como exaustivamente alegado, inexiste afeição à tese da inicial, principalmente quando, no caso em tela, as partes já se achavam desavindas em tempo razoável e o apelante diz que somente veio a tomar ciência do fato desabonatório mais de um ano depois da separação fática e, concretamente, não se enveredou para a instrução do argumento.

Aceitando-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato de direito patrimonial. Embora submetido à livre vontade das partes, não podem estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Daí, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com regras próprias das obrigações, motivo da inadmissibilidade da reparação por danos morais (TJRS, APC 14.156/98).

É notório, todavia, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça leciona que o sistema jurídico brasileiro admite, na ação de separação e divórcio, a indenização por dano moral, sendo tal pedido juridicamente possível, respondendo pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação (STJ, Terceira Turma, REsp. 37.051, DJU 25.06.2001).

Todavia, como se disse, não está desenhado nos autos que a demandada tenha sido a responsável pela ruptura do convívio, tanto que o apelante, em esboço de separação consensual, isto em junho e julho de 2001, já atribuía a separação à insubsistência do vínculo afetivo, convalidando a falência matrimonial (fls. 2020/209).

Em conclusão, expungida a discussão sobre a culpa, não remanesce o pedido de indenização”

Com estes fundamentos, renovando vênia, entendo que a sentença deve ser confirmada na parte que julgou improcedente a reconvenção.

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, com fundamento no art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 131 do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da autora na ação principal. Nego provimento à apelação para confirmar a sentença quanto à improcedência da reconvenção.

Condeno a apelada ao pagamento das custas processuais, recursais e honorários advocatícios que arbitro em R$

(hum mil e duzentos reais), com fundamento no § 4º do artigo 20, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade mediante a condição prevista no art. 12 da Lei nº 1.060/50.
Fica mantida a condenação do apelante nas despesas da reconvenção conforme determinado na sentença.

Custas recursais meio a meio.

O SR. DES. NILO LACERDA:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:

VOTO

De acordo.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0687.04.027350-4/001