TJMG: convivência familiar e os reflexos da lei 13.058/2014

(…) Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada. – Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE GUARDA – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES – GUARDA COMPARTILHADA – CUSTÓDIA FÍSICA CONJUNTA – CRIAÇÃO SOB O INFLUXO DE AMBOS OS PAIS – FIXAÇÃO DE RESIDÊNCIA – MUDANÇA QUE TRAGA BENEFÍCIOS PARA O MENOR – ALIENAÇÃO PARENTAL

– O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.

– As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns. Além disso, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor.

– Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos.

-Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada.

– Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos.

– Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0210.11.007144-1/003 – COMARCA DE PEDRO LEOPOLDO – APELANTE(S): M.B.C.F. – APELADO(A)(S): M.C.R. ASSISTINDO E REPDO FILHO(S) P.R.C.

A C Ó R D Ã O

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O RELATOR.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

RELATOR.

O DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR)

V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de fls. 213/215, proferida pelo MM. Juiz da 1° Vara Cível, Criminal da Infância e da Juventude da Comarca de Pedro Leopoldo que, nos autos da “Ação de Guarda c/c Pedido Liminar de Guarda Provisória”, ajuizada por M. B. de C. F., julgou improcedente o pedido inicial para modificar a guarda do menor P. R. de C. em benefício do genitor, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$1.5000,00 (um mil e quinhentos reais).

Em suas razões recursais (fls. 234/246) sustenta o apelante, em apertada síntese, que deve ser reformada a sentença de primeiro grau, com alteração da guarda do filho menor em seu benefício, pois restou comprovado nos autos que reúne condições de exercer a guarda do infante, possuindo com este relação de afeto e cuidado, inclusive oferecendo-lhe boa estrutura familiar. Argumenta que a genitora mudou-se para a cidade de Aparecida de Goiás sem qualquer justificativa, visando dificultar o contato da criança com o pai; que a genitora vem praticando atos de alienação parental, promovendo seu afastamento do convívio com o filho; que o menor está sendo utilizado como instrumento de agressividade; que não foi informado acerca do novo endereço da criança e tampouco sobre a escola em que se encontra matriculado.

Tece outras considerações e pede seja dado provimento ao recurso ou, eventualmente, regulamentadas as visitas para que possa ter o filho em sua companhia em finais de semana e feriados prolongados, bem como nos períodos completos das férias escolares.

Preparo recursal às fls. 249.

A apelada apresentou contrarrazões às fls. 252/254, pugnando para que seja negado provimento ao recurso e mantida a condenação em honorários.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 263/265, opina pelo provimento parcial do recurso, tão somente para regulamentar as visitas em benefício do genitor, em período de férias.

Conheço do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos legais de admissibilidade.

De início, vale ressaltar que a legislação vigente, ao regular as questões atinentes à convivência familiar – como a guarda, o direito às visitas, a adoção – atribui ao magistrado uma margem de aplicação de equidade e razoabilidade, diante do caso concreto, sob pena de, ao invés de cumprir seu objetivo de congregar as pessoas, acabar segregando-as.

Cinge-se o presente recurso à analise da possibilidade de mudança de guarda do menor P. R. de C., que vem sendo exercida unilateralmente pela genitora, em outro Estado, alegando o apelante a existência de prática de atos de alienação parental e informando que reúne condições de melhor exercer a guarda do filho. Diante desse quadro, necessário tecer algumas considerações. Vejamos:

Com o fim do relacionamento afetivo dos pais, os filhos, em sua maioria, têm permanecido sob a guarda unilateral da mãe, em decorrência de uma presunção histórica, cultural e social, que sempre refletiu nas decisões judiciais, de supremacia do direito materno quanto ao exercício da guarda dos filhos em relação ao direito dos pais. É a velha máxima de que as crianças estarão sempre melhor amparadas em companhia da genitora, porque “mãe é mãe”, ou porque a mulher possui conhecido instinto materno. Ao genitor, portanto, sempre coube demonstrar a incapacidade da mãe para, só então, pleitear o direito de guarda dos filhos.

Conquanto os cuidados infantis sejam tratados como inerentes à personalidade feminina, com base na concepção de amor materno, isto é, de que todas as mães seriam capazes de oferecer atenção, amor e cuidados insubstituíveis as crianças observa-se, em contrapartida, uma tendência dos homens em romper com a figura tradicional de pai, cujo papel na família era essencialmente de provedor, o qual se relacionava com os filhos de forma autoritária e distante. Os pais contemporâneos tem se desdobrado na busca de maior participação no cotidiano familiar e, notadamente, no cuidado e atenção com os filhos, procurando maior proximidade com as crianças, participando ativamente de suas atividades escolares, de lazer, educação e desenvolvimento. O modelo de pai tradicional – apenas de provedor – tem dado lugar a uma figura participativa e mais envolvida com todas as questões familiares.

A propósito, importante destacar:

“Houve um tempo em que o bem-estar dos filhos coincidia com a guarda materna. As concepções jurídicas e culturais se misturavam. Por força da divisão sexual do trabalho, consagrada por séculos em nossa sociedade, a mulher foi relegada aos limites do lar, ao passo que ao homem foi dado desempenhar o papel de provedor. Por isso, o papel de criação dos filhos estava intrinsecamente vinculado à figura materna.

Nos últimos tempos muito se avançou para a mudança desse quadro. Contudo, reiteradamente a ideia subjacente parece ser a de que a mãe é figura imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos. No entanto, podemos dizer que um dos determinantes do ajustamento da criança à separação dos pais e à vida em geral é o envolvimento ininterrupto dela com ambos os genitores.” (In a Nova Lei da Guarda Compartilhada, Conrado Paulino da Rosa, Ed. Saraiva, 2015, p. 50). – grifo nosso

As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns.

Ademais, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor. A Constituição da República de 1988 tornou, juridicamente, homens e mulheres iguais para efeito de direitos e obrigações (art. 5º, inciso I), bem como declarou que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, §5º, CF). Estabelecida essa igualdade constitucional, inclusive quanto a direção da sociedade conjugal, a prevalência “presumida” da mãe para o exercício da guarda dos filhos passou a revestir-se de inegável inconstitucionalidade.

Assim que o tema da guarda envolve a proteção do menor enquanto ser humano em desenvolvimento, capaz de atingir a maioridade com completa saúde física e mental, capacitação educacional e entendimento social, de forma a atender o princípio constitucional de uma vida digna, insculpido no art. 1º, inciso III da CR/88. Exercer a guarda de um filho, portanto, significa dar-lhe educação, segurança, afeto, atenção, alimentação, moradia, roupa, lazer; proporcionar-lhe recursos médicos e terapêuticos, acolhê-lo em casa sob vigilância e amparo; instruir-lhe, dirigir-lhe a educação, aconselhar, enfim, proporcionar-lhe uma vida digna e feliz.

O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais, que disputam o direito de acompanhar, de forma mais efetiva e próxima, seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.

Neste sentido é a lição de GUILHERME GONÇALVES STRENGER, in verbis:

“O interesse do menor é princípio básico e determinante de todas as avaliações que refletem as relações de filiação. O interesse do menor pode-se dizer sem receio, é hoje verdadeira instituição no tratamento da matéria que ponha em questão esse direito. Tanto na família legítima como na natural e suas derivações, o interesse do menor é princípio superior. Em cada situação cumpre ao juiz apreciar o interesse do menor e tomar medidas que o preservem e a apreciação do caso deve ser procedida segundo dados de fato que estejam sob análise”. (In Guarda de Filhos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 64).

Nesse diapasão, conforme preceitua o artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda pode ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

Tal fato torna-se nítido pela interpretação gramatical do Princípio Constitucional do Melhor Interesse da Criança, que surgiu com a primazia da dignidade humana, perante todos os institutos jurídicos e em face da valorização da pessoa humana, em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar. De acordo com tal princípio, deve-se preservar ao máximo aqueles que se encontram em situação de fragilidade, a criança e o adolescente, por estarem em processo de amadurecimento e formação da personalidade.

O menor tem, assim, o direito fundamental de chegar à condição adulta sob as melhores garantias morais e materiais.

São essas as diretrizes adotadas pelo legislador constituinte de 1988:

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente estatui, em seu artigo 3º, que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais à pessoa humana, lhes assegurando “todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e igualdade”.

A partir desses princípios – igualdade entre pai e mãe e prioridade absoluta dos direitos das crianças e adolescentes – passa-se a discorrer sobre a legislação infraconstitucional acerca da matéria da guarda.

A redação original do artigo 1.583 do Código Civil dispunha que quando da dissolução do vínculo conjugal entre os pais, a regra era observar o que os cônjuges dispunham sobre a guarda dos filhos, sendo que na ausência de acordo entre eles, a guarda seria atribuída a quem revelasse melhor condições para exercê-la (CC., art. 1.584).

Todavia, a Lei n. 11.698/08 trouxe nova redação aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, estabelecendo que a guarda fosse unilateral ou compartilhada. A guarda unilateral seria exercida por um só dos genitores, ou alguém que o substitua, ao passo que na guarda compartilhada haveria responsabilização conjunta e o exercício dos direitos e deveres por ambos os pais. Manteve-se, no caso de inexistência de acordo entre as partes, a guarda unilateral, a ser atribuída a quem revelasse melhores condições para exercê-la.

A Lei n. 13.058/2014, atualmente em vigor, determinando a guarda compartilhada como regra (art. 1.583, §2º, CC/2002: quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor), e alterando mais uma vez a redação dos artigos 1.583 e 1584 do CC/2002, veio reforçar a concepção de que ao genitor não poderá mais ser deferida a guarda apenas quando ocorrem sérios fatos impeditivos em relação a mãe. Ora, o modelo tradicional de guarda unilateral em prol da genitora, imposto culturalmente, deve ser revisto com urgência, diante da igualdade de direitos entre os genitores e, sobretudo, em benefício dos filhos e do que preconiza a doutrina da proteção integral da criança e a nova lei de guarda compartilhada.

Acerca do tema:

Determinar a guarda unilateral como regra geral de conduta é diminuir os cuidados inerentes ao poder familiar daquele genitor a quem não foi outorgada a guarda e representa um prejuízo ao desenvolvimento da personalidade do filho que se vê afastado de um dos genitores. A guarda única deve ser decretada em regime de exceção, quando um dos genitores ou ambos apresentarem comportamentos beligerantes do casal, em razão de rompimento afetivo, (…). (In Nova Lei da Guarda Compartilhada, Conrado Paulino da Rosa, Editora Saraiva, 2015, págs. 81/82).

Neste contexto, as situações de litigiosidade deixaram de ser fundamento para a não aplicação da guarda compartilhada, que passou a ser a regra a ser observada, notadamente em atenção à estrutura do poder familiar.

Na espécie, compulsando atentamente os autos, verifica-se que do relacionamento amoroso das partes adveio o nascimento do menor P. R. de C., atualmente com quatro anos de idade. O infante reside com a mãe desde o nascimento, sendo que até o momento não foi fixado regime de visitas em benefício do genitor. No início de 2012 a genitora mudou de domicílio, passando a residir em outro Estado, conforme noticiado à f. 106, levando consigo o filho em comum, o que contribuiu para o incremento do estado de beligerância já existente entre as partes (B.O. de f. 52).

O apelante argumenta que a genitora vem praticando atos de alienação parental, consistente na mudança abruta de Estado, sem justificativa razoável, e mudança de domicílio sem comunicação, além de não ser informado acerca da vida escolar do filho, não tendo ciência da escola na qual se encontra matriculado. Sustenta que a convivência com a criança vem sendo ameaçada pelas atitudes da apelada e juntou o boletim de ocorrência de fls. 197/198.

A apelada, por sua vez, nega as acusações, informando que mudou de domicílio em busca de melhores oportunidades e condição de vida, que possui familiares que sempre residiram em Aparecida de Goiânia e, ainda, que sempre facilitou a convivência entre pai e filho, jamais impedindo a visitação ao menor.

É claro, portanto, o estado de dissintonia existente entre os genitores.

É certo que a ausência de disposição para o auxílio mútuo é um fator capaz de prejudicar a preservação do interesse da criança, mas nenhum juiz deve deixar de aplicar a guarda compartilhada pelo fato de qualquer dos pais com ela não concordar, prevalecendo o princípio do melhor interesse da criança, em respeito à especial fase de desenvolvimento em que se encontra.

Na hipótese, o pedido de modificação de guarda do menor funda-se basicamente na dificuldade do genitor em ter o filho em sua companhia, seja pela distância imposta pela mudança de domicílio, seja pela ausência de cooperação e diálogo entre as partes, o que inegavelmente vem dificultando a convivência e acabará por acarretar um enfraquecimento do vínculo afetivo entre pai e filho.

Portando, percebe-se que a guarda, da maneira como vem sendo exercida, isto é, unilateralmente pela apelada, ressaltando que o juiz a quo, ao julgar improcedente o pedido formulado na inicial pelo genitor/apelante não concedeu a guarda a genitora e tão pouco estabeleceu o regime de visitas, não está beneficiando a criança, isto é, possibilitando seu desenvolvimento saudável, com convivência contributiva e freqüente com ambos os pais.

Após análise cuidadosa de tudo o que foi juntado aos autos, bem como as alegações do apelante, com base no poder geral de cautela do juiz e ainda, firme no princípio do melhor interesse da criança, parece-me que se afigura como melhor solução para o caso, o deferimento da guarda compartilhada do menor P. R de C., o que possibilitará um maior convívio paterno com o menino, e será mais benéfico ao seu desenvolvimento.

Neste sentido, o julgamento do REsp. n. 1251000/MG pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, em 23 de agosto de 2011. Segundo o julgado, a inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para proteção da prole. Veja-se:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.

1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem como ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.

11. Recurso especial não provido. (grifo nosso)

E ainda:

Resumidamente, a guarda unilateral pode ser definida como direito de apenas um dos pais ter o filho frequentemente consigo ao qual está atrelado o dever de lhe proporcionar o desenvolvimento pleno. Paralelamente, ao pai a quem não foi concedida, é deixado o direito de visita, isto é, a prerrogativa de ter contato com o menor em alguns momentos periódicos e de avaliar seu crescimento pessoal promovido pelo guardião, numa flagrante redução de influência na criação deste. (…). A guarda compartilhada, longe disso, corresponde à realização conjugada e, por isso, simultânea, do poder familiar pelos seus dois titulares – pai e mãe. E se é apresentada como alternativa para preservar a plena constituição pessoal da criança e do adolescente, sua concretização não pode contrariar esse escopo. (In Direito Civil – Famílias, Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior, São Paulo: editora Atlas, 2012, págs. 466 e 468) – grifo nosso

Desta feita, considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução, não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada.

Com efeito, a moderna psicologia enuncia que a criança deve se desenvolver sobre o influxo de ambos os pais, ou seja, com oportunidades de conviver com as famílias paterna e materna de forma isonômica, para que assim possa formar sua personalidade da maneira mais completa possível.

Eis aí a verdadeira aplicação do princípio do melhor interesse da criança, previsto constitucionalmente.

Nesse sentido, como já dito, se insere a guarda compartilhada como regra geral, ressaltando-se que sua efetiva expressão exige, como afirmou a Ministra Nancy Andrighi no voto citado acima, a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos.

Em outras palavras, em situações que envolvem litígios sobre guarda de filhos, deve se buscar o pleno desenvolvimento da guarda compartilhada, inclusive, o seu aspecto físico, que envolve a questão de fixação de domicílio dos envolvidos.

E cumpre frisar que nessa busca o que deve ser levado em conta não é o interesse do pai ou da mãe, mas sempre o que for melhor para o filho.

Assim, em casos de pais que decidem morar em cidades distintas, cumpre verificar se tal decisão constitui a melhor solução para o menor envolvido.

In casu, resta perquirir se mudança de cidade pela mãe lhe trará benefícios e, de forma acessória, para a criança, para se averiguar se mesmo sem a custódia física conjunta o melhor interesse do menor foi respeitado.

Entretanto, se a mudança de cidade não confirma nenhuma vantagem para a mãe que possa refletir no bem-estar do filho, se está privilegiando o interesse da genitora em detrimento do menor, o que não reflete a aplicação do princípio constitucional.

A meu juízo, este é exatamente o que ocorre no caso em apreço.

A apelada mudou-se de cidade, a pretexto de ficar mais perto de seus familiares, mudança feita de forma abrupta e sem aviso ao pai do menor, sendo que não se comprovou nos autos que a mudança envolve melhores condições de vida pessoais e profissionais para a mãe, e, em conseqüência, para o filho.

Ao contrário, ao retirar a criança do local onde ela morou desde quando nasceu e, principalmente, da companhia constante do pai, a mãe acabou por prejudicar seu filho.

Com efeito, o convívio com ambos os genitores só pode ser afastado em casos excepcionalíssimos, pois, como dito e repetido, há de prevalecer o interesse do menor sobre quaisquer outros.

Observando-se os autos, com olhos que não sejam necessariamente os de lince, verifica-se que o único interesse da mudança é o da genitora, que, sem nenhuma racionalidade, leva consigo o filho, como se fosse uma mala de viagem, esquecendo que também tem genitor e que o filho deste necessita para crescer e desenvolver a sua personalidade.

Na espécie, se pretende sacrificar este direito do infante que crescerá com pouca presença do pai, que todos sabemos, em Município diverso não poderá dar ao menor aquilo que necessita para o pleno desenvolvimento do caráter e da personalidade, evitando-se, assim, a monoparentalidade.

Se um dos genitores quer tentar a vida em outras paragens ou ainda com outra pessoa – o que é justo e possível – em nome desse interesse privado não pode sacrificar o melhor interesse do infante.

Cumpre ressaltar que o guardião que considera os filhos sua “propriedade” olvida-se de que os menores têm também outro genitor, pelo que deve haver vedação expressa em lei à mudança para outra cidade dos filhos sem a autorização do outro genitor ou o respectivo suprimento judicial (Regina Beatriz Tavares da Silva. Guarda de filhos não é posse ou propriedade. In: Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coords.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 297-314).

Nesse sentido, a Lei de Combate à Alienação Parental – Lei 12.318/2010 – em seu art. 2.º, parágrafo único, VII, prevê que:

Art. 2.º (…)

Parágrafo único: São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: (…)

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

No caso em questão, é o genitor quem reside no local ao qual o menor está ambientado, onde criou vínculos e referências, sendo temerário, mudar essa configuração sem que haja um motivo justificado e que seja melhor para a criança.

É claro que os infantes, principalmente os de tenra idade como é o caso, se adaptam a novas situações e lugares, no entanto, o que se perquire aqui é a conveniência de realizar tal mudança sem que haja verdadeiro motivo e sem que se persiga o que é verdadeiramente o melhor interesse da criança.

A meu ver, por tudo que consta nos autos, a mudança de residência da apelada, definitivamente, não foi feita visando melhores condições de vida ao menor, principalmente se for analisada as circunstâncias em que se deu – de forma abrupta e repentina – pelo que não se pode conceber que a criança seja retirada da cidade onde nasceu e que lhe possibilita ampla convivência com seu genitor, parentes e amiguinhos – art. 227, CR.

Aristóteles, na sua obra Ética a Nicômaco – Livro VI – afirma que a capacidade racional de agir são boas ou más para o homem. A virtude é a prudência e deve levar a uma decisão justa.

A aplicação de Lei abstrata e despida de raciocínio lógico pode levar a uma decisão injusta, resultando na célebre afirmação de CÍCERO – “Summun ius summa injuria.”

Por outra banda, o mestre escolástico, SÃO TOMÁS DE AQUINO, diz que a reta razão é prudência – Suma Teleológica – II, questões 47 a 56. Nas palavras de Tomás de Aquino, “este é o papel da prudência: aplicar os princípios universais às conclusões particulares no âmbito do agir.”

In casu, o menor se encontrava bem onde estava, completamente adaptado. Tal fato perdurou toda sua vida, até a mudança repentina narrada nos autos.

Portanto, indaga-se: atende o interesse do mesmo? A resposta é negativa. O interesse maior de qualquer infante deve prevalecer sobre todos os demais. E este princípio emana da Carta da República – é crescer e se desenvolver sob os influxos de ambos os genitores.

Se um deles quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.

Na espécie, isso não existe, tal como explicitado alhures.

Neste contexto, não se deve transferir uma criança de um ambiente quando esta já esteja bem adaptada a ele, recebendo todo o cuidado que necessita. E, no caso em tela, é no convívio com o genitor que manterá sua rotina da forma mais semelhante como o era antes do rompimento do casal.

Até mesmo se o menor estivesse adaptado ao seu novo ambiente, não poderia servir de base para a manutenção do mesmo naquele sítio. É de uma obviedade gritante que a sua adaptação real era no antigo ambiente e, de acordo com os ditames já referidos alhures, essa pseudo justificativa não pode sobrepujar o maior interesse do infante.

Assim, considerando-se as informações de que a genitora teria mudado de domicílio após a realização do estudo de f. 152, o que não foi impugnado nos autos, e dada a importância de um referencial fixo na formação do menor de apenas 04 (quatro) anos, restando comprovado nos autos que o apelante reside em moradia própria, com endereço conhecido e em condições adaptadas para receber o filho, além de se comprometer a matriculá-lo em boa escola da rede particular de ensino (estudo de f. 138), fixo a residência do infante com o genitor, ora apelante, ao qual fica atribuída a função de acompanhar a rotina diária do filho, inclusive educacional.

Lado outro, à genitora será garantida a convivência sob a guarda compartilhada, inclusive nos finais de semana, bem como no período integral das férias escolares, datas comemorativas alternadas e feriados, também podendo participar dos eventos escolares.

Por fim, cabe salientar que mesmo que o pedido recursal não seja o da guarda compartilhada, nada impede que o juiz, com base no poder geral de cautela, defira medida que resguarde melhor o interesse do menor envolvido, lembrando que quem “pede mais, pede o menos”, por ser de imposição ex vi legis.

Mediante tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para determinar que a guarda seja exercida de forma compartilhada entre os genitores do menor P. R. de C., cabendo a eles tomar as decisões quanto à educação e criação do filho de forma conjunta, razoável e harmoniosa, sempre tendo em vista o melhor para a criança, cujo domicílio fixo na residência do apelante/genitor, que ficará responsável, junto com a genitora, pela escolha e matrícula da escola, sendo garantida à mesma a convivência sob a guarda compartilhada, nos finais de semana, podendo apanhar o menor após o expediente escolar da sexta-feira, devolvendo-o ao lar paterno até as 21:00 dos domingos, bem como no período integral das férias escolares, datas comemorativas alternadas e feriados, também podendo participar dos eventos escolares.

Caso a genitora resolva retornar para o domicílio fixado do menor, a convivência poderá ser revista, de sorte a proporcionar maior participação na vida, convivência e educação do menor, em perfeita harmonia com o princípio constitucional do melhor interesse do infante.

Mantenho o valor dos honorários fixados na sentença de f. 215, contudo condenando as partes, na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada um, ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios, ficando suspensa a exigibilidade por força do artigo 12 da Lei nº 1.060/50, posto que defiro a assistência judiciária a apelada.

DESA. HELOISA COMBAT (REVISORA)

VOTO DA REVISORA

Cuida a espécie de ação de guarda em que a autor, M. B. C. F., pretende obter a guarda de seu filho, P. R. C., que atualmente se encontra com sua ex-companheira M. C. R..

O MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido inicial de revisão de guarda do menor, conforme r. sentença de f. 213/215.

O ilustre Relator, Desembargador Dárcio Lopardi Mendes, está reformando a r. sentença , para determinar que a guarda seja exercida de forma compartilhada entre os genitores do menor, que passará a residir no domicílio do apelante/genitor (grifei).

Ouso divergir parcialmente do voto condutor, que aplicou a guarda compartilhada, fixando a residência do menor no domicílio do apelante/genitor.

Inicialmente, registro que a guarda do menor vem sendo exercida unilateralmente pela genitora, que passou a residir na comarca de Aparecida de Goiânia, Estado de Goiás.

O culto Relator, “após análise cuidadosa de tudo o que foi juntado aos autos, bem como as alegações do apelante, com base no poder geral de cautela do juiz e ainda, firme no princípio do melhor interesse da criança, decidiu que a melhor solução para o caso, o deferimento da guarda compartilhada do menor P. R de C., o que possibilitará um maior convívio paterno com o menino, e será mais benéfico ao seu desenvolvimento.”

Entendo que nas situações em que os pais não estão alinhados com relação à forma de educar a criança e em que não se dispõem a tomar decisões conjuntas, mantendo um relacionamento marcado por rivalidades e desavenças, em princípio, não são propícias ao exercício da guarda compartilhada.

A guarda, compartilhada ou exclusiva, se sujeita à condição de melhor interesse do menor. Ao que parece, o apelante e a apelada não estariam se entendendo de forma amigável, sendo que, a meu ver, a guarda compartilhada em situações de litígio entre os genitores pode se tornar ainda mais desfavorável ao menor.

Contudo, conforme bem salientado pelo i. Relator, o colendo Superior Tribunal de Justiça já fixou entendimento de que “a inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para proteção da prole”:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido.” (REsp 1428596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014)

Dá leitura do aresto citado, extrai-se que no caso daqueles autos, a Corte Superior optou por deferir a guarda compartilhada do menor, tendo em vista as peculiaridades do caso:

08. Na hipótese, não há elementos que infirmem, de per se, a impossibilidade da incidência da guarda compartilhada, mas ao revés, vê-se, que os genitores moram em cidade do interior do Estado do Rio Grande do Sul – Bento Gonçalves – fato que, ao menos em termos de deslocamento, não gerará maiores impactos na rotina do menor, que continuará frequentando, independentemente de quem esteja exercendo a custódia física em determinado momento, a mesma escola, tendo as mesmas referências sociais e, o mais relevante, recebendo carinho e atenção de ambos os genitores.

Portanto, por mais que a guarda compartilhada deva ser a regra, conforme entendimento do colendo STJ, em consonância com a nova legislação (Lei nº 13.058, de 2014), sua análise deverá ser pautada caso a caso.

No caso dos autos, a genitora reside em outro Estado, Goiás, e o genitor em Minas Gerais. O artigo 1.583, do Código Civil, alterado pela Lei nº 13.058/14, prevê:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

Conforme bem salientado no voto condutor, ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda do menor (Relatório do Estudo social do genitor – f. 134/138 e Relatório do Estudo social da genitora – f. 152/154).

As testemunhas ouvidas em juízo não mencionaram qualquer ato que desabonasse a conduta da genitora, ao contrário, asseveram que esta sempre foi uma mãe zelosa e cuidadosa, conforme manifestação do Parquet.

Quando o poder familiar é exercido através da guarda compartilhada, ambos os pais participam de forma igualitária nas decisões principais relativas aos filhos, sendo co-responsáveis pela sua educação.

Com efeito, trata-se de uma opção que favorece o convívio da criança com ambos os pais e uma postura de presença e responsabilidade para promover a acompanhar o desenvolvimento dos filhos, sobre todos os aspectos necessários à formação integral da pessoa.

Nesse caso, a nenhum dos pais é conferida a participação meramente material ou eventual, esperando-se que ambos se dediquem a dispensar cuidado e assistência ao menor simultaneamente.

Os dispositivos citados, do CCB/02, revelam uma nítida preferência pela guarda compartilhada, justamente por ser aquela que melhor possibilita o convívio do menor com ambos os genitores e a co-responsabilidade dos pais pela educação dos filhos.

Assim sendo, quando inexistente particularidade que torne este modelo impróprio para atender aos melhores interesses do menor, deve ser preferencialmente eleito.

Portanto, a guarda compartilhada parece ser a melhor opção para o caso dos autos, em consonância com o entendimento da Corte Superior de Justiça e da legislação de regência. Contudo, não vejo fundamentos para alterar a residência do menor, que convive desde o nascimento com sua genitora, e seu irmão materno, conforme o Relatório Social de f. 152/153:

“P. R. apresenta-se bem cuidado, saudável e higienizado. È criança cheia de energia, comunicativa, curiosa e educada. Demonstra feliz. Compartilha seu quarto com o irmão Lucas. Possui brinquedos e amigos. Consome todo alimentos oferecido e dorme as horas recomendadas à sua idade. É cuidado pela sua genitora e não está inserido em nenhuma instituição educacional.

(…)

MM., durante o atendimento realizado à sra. M. C. R. e à criança P. R. C. percebemos uma mãe carinhosa, zelosa e dedicada para com os filhos. P. R. demonstrou segurança e proteção na sua relação com a sra. M. C.. Não identificamos nenhum comportamento que caracterize alienação parental.

Assim sendo, em que pese residirem em cidades diferentes, não vejo óbice no deferimento da guarda compartilhada, conforme o voto condutor. Entretanto, pedindo vênia ao culto Desembargador-Relator, não vejo necessidade de se alterar a residência do infante, que convive com seu irmão materno e sua genitora, além de já ter amigos na localidade onde está inserido.

Pelo exposto, com redobrado pedido de vênia, acompanho o Relator para dar parcial provimento ao recurso, para determinar que a guarda seja exercida de forma compartilhada entre os genitores do menor P. R. de C.. Todavia, continuará a residir no domicílio da apelada/genitora, ficando esta responsável pela escolha da escola e efetivação da matrícula, sendo garantida ao genitor a convivência sob a guarda compartilhada, nos finais de semana, podendo apanhar o menor após o expediente escolar da sexta-feira, devolvendo-o ao lar materno até as 21:00h dos domingos, bem como no período das férias escolares, datas comemorativas, bem como feriados, tudo de forma alternada, também podendo participar dos eventos escolares.

Os pais deverão estar atentos a uma convivência harmoniosa e respeitosa, sob pena de incidência do §4º do artigo 1.584 do CCB/02 (§ 4o – A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor).

Por fim, registro que o que se busca com a guarda compartilhada é uma melhor relação afetiva entre os genitores e sua prole. Contudo, não sendo viável tal esforço, é permitido ao julgador estabelecer a residência exclusiva com um dos genitores, a fim de possibilitar a prevalência do melhor interesse da criança. Tanto a genitora, quanto o genitor, no caso dos autos, devem estar cientes de que seus atos poderão culminar com a reversão da residência e até mesmo da guarda, em favor do outro genitor.

Acompanho o Relator quanto aos ônus de sucumbência.

É como voto.

DESA. ANA PAULA CAIXETA

Após detido exame de tudo que integra o feito, peço vênia ao eminente Relator, para acompanhar a divergência levantada pela douta Revisora.

Não obstante a Requerida/Apelada tenha se mudado para o Estado de Goiás, no ano de 2012, levando seu filho consigo, não há nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar que esse fato ocasionou prejuízo de qualquer ordem ao infante.

Pelo contrário, o relatório social juntado às f.152/153 reflete que a criança bem se adaptou à indigitada mudança.

Além disso, desde a mudança de Estado, já se passaram mais de 03 (três) anos, ou seja, o menor, que atualmente possui 04 anos, vive há mais tempo em Goiás do que passou em Minas Gerais.

Nesse cenário, prestigiando sempre o melhor interesse da criança, reputo ser desaconselhável o retorno do infante, em definitivo, para Minas, em razão dos transtornos de ordem emocional e psicológica que poderiam lhe advir, sendo suficiente a instituição da guarda compartilhada.

Por fim, não me passou despercebido que o pai biológico admite expressamente nos autos ter renda superior à da genitora. Tal situação me tranqüiliza no sentido de que o deslocamento do pai para visitar o filho será menos gravoso/oneroso do que na situação decidida pelo eminente Relator.

Com essas considerações, renovando meu pedido de vênia ao douto Relator, acompanho a ilustre Revisora.

SÚMULA: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O RELATOR.”