TJMG: Abandono afetivo e a parentalidade responsável

(…) Cediço é que a paternidade não se resume ao dever de prestar assistência material, mas também assistência moral, psíquica e afetiva. Por óbvio que a falta de cumprimento de quaisquer desses deveres geram transtornos na vida da criança, mas, em especial, o dever de assistência afetiva é, a meu ver, o mais doloroso e talvez seja o que mais traga prejuízos psicológicos para o menor. A rejeição e a indiferença são um dos piores sentimentos que um indivíduo pode sofrer, quanto mais uma crianças. Sendo assim, não há dúvida de que essa forma de violência e agressão moral é danosa para o filho, na medida em que lhe causa angústia, insegurança, tristeza, ou seja, transtornos psicológicos de toda ordem que poderão refletir por toda a sua vida. Assim, penso que a reparação moral ora pretendida afigura-se legítima, porquanto presentes de encontram os seus requisitos. (…)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DANOS MORAIS – ABANDONO AFETIVO DE MENOR – GENITOR QUE SE RECUSA A CONHECER E ESTABELECER CONVÍVIO COM FILHO – REPERCUSSÃO PSICOLÓGICA – VIOLAÇÃO AO DIREITO DE CONVÍVIO FAMILIAR – INTELIGÊNCIA DO ART. 227, DA CR/88 – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – REPARAÇÃO DEVIDA – PRECEDENTES – ‘QUANTUM’ INDENIZATÓRIO – RATIFICAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA. – A responsabilidade pela concepção de uma criança e o próprio exercício da parentalidade responsável não devem ser imputados exclusivamente à mulher, pois decorrem do exercício da liberdade sexual assumido por ambos os genitores.

(TJ-MG – AC: 10145074116982001 MG , Relator: Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 16/01/2014, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/01/2014)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DANOS MORAIS – ABANDONO AFETIVO DE MENOR – GENITOR QUE SE RECUSA A CONHECER E ESTABELECER CONVÍVIO COM FILHO – REPERCUSSÃO PSICOLÓGICA – VIOLAÇÃO AO DIREITO DE CONVÍVIO FAMILIAR – INTELIGÊNCIA DO ART. 227, DA CR/88 – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – REPARAÇÃO DEVIDA – PRECEDENTES – ‘QUANTUM’ INDENIZATÓRIO – RATIFICAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

– A responsabilidade pela concepção de uma criança e o próprio exercício da parentalidade responsável não devem ser imputados exclusivamente à mulher, pois decorrem do exercício da liberdade sexual assumido por ambos os genitores.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0145.07.411698-2/001 – COMARCA DE JUIZ DE FORA – APELANTE (S): V.S.P. – APELADO (A)(S): V.L.C.P. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE A.C.L.C.

A C Ó R D Ã O

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. BARROS LEVENHAGEN

RELATOR.

DES. BARROS LEVENHAGEN V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por V. de S. P. contra a sentença proferida pela magistrada Ada Helena Antunes Torres às fls. 181/199-TJ, que, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (fls. 20/21-TJ) proposta por V. L. C. P., representado por sua genitora, A. C. L. C., considerando que a caracterização de deliberada omissão do demandado no tocante a “seu dever de pai, em franca contra mão ao que reclama o social – paternidade responsável”, uma vez que “sequer houve tentativa de ser pai, ou ao menos prova alguma neste sentido o requerido fez”, reconheceu a caracterização de dano moral em detrimento do postulante, condenando-o ao pagamento das custas e despesas processuais, de indenização arbitrada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), “valor este corrigido monetariamente a partir da presente, com juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado”, bem como de honorários sucumbenciais fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Aquele julgado consignou, ademais, que, “em havendo o efetivo interesse nas visitas do pai para com o filho, considerando a distância afetiva até então real, este juízo coloca o DAS à disposição das partes de modo a contribuir para tanto”.

Inconformado e pugnando pela sua reforma, sustenta o apelante, em síntese, que a convivência entre as partes restou prejudicada pelos desentendimentos havidos entre os genitores do menor ora postulante, e que “esta malsinada ação não tem o condão de uma possível reaproximação entre as partes, (…) não passando de uma vingança pessoal de sua genitora”.

Salienta, igualmente, não haver a parte autora se desincumbido de seu ônus de comprovar os danos morais supostamente sofridos pelo menor, sendo que, “na tentativa desenfreada de fazer prova do impossível, adunou à inicial apenas uma declaração, na qual é narrado por aquele profissional, que o menor apresenta conflitos emocionais que se manifestam através de questionamentos”, não revelando, entretanto, a fonte ou a razão desses questionamentos.

Insurge-se, sucessivamente, contra o montante atribuído à sua condenação, buscando sua minoração (fls. 204/215-TJ).

Contrarrazões apresentadas às fls. 218/222-TJ, pugnando pela ratificação do julgado recorrido.

Parecer ministerial apresentado às fls. 229/233-TJ, opinando o douto Procurador de Justiça pelo provimento recursal.

É o relatório.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

Segundo a teoria clássica da responsabilidade civil (art. 186, Código Civil), o dever de indenizar pressupõe a presença de três requisitos: dano, ilicitude do ato e nexo de causalidade entre a conduta antijurídica e o prejuízo causado; inexistindo um dos requisitos acima mencionados, não há que se falar em responsabilidade civil.

O caso concreto enseja a aplicação deste lineamento e revela como imperativa a confirmação da sentença no tocante à caracterização do dano moral causado ao menor V. L. C. P. em razão do deliberado e lamentável desinteresse do demandado, seu genitor, em com ele estabelecer contato de qualquer natureza.

A justificativa apresentada pelo réu para sequer conhecer o filho se apresenta irrelevante face ao prejuízo sofrido pelo menor decorrente do abandono paterno, asseverando sua conduta ainda mais repreensível por se tratar, o réu, de médico, cuja formação deveria clarificar a gravidade e repercussão da rejeição (laudo de fls. 132/133-TJ).

De fato, a gravidez ainda que não planejada, concebida durante crise conjugal do casal, após vários anos de relacionamento (autos da Investigação de Paternidade em apenso), não possui o condão de eximir o recorrente do exercício de suas obrigações de pai.

Justo ressaltar que a responsabilidade pela concepção de uma criança e o próprio exercício da parentalidade responsável não devem ser imputados exclusivamente à mulher, pois decorrem do exercício da liberdade sexual assumido por ambos os genitores.

Neste sentido, o escólio de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, ‘in verbis’:

“Desse modo, a responsabilidade – normalmente associada ao elemento anímico da vontade – se juridiciza e se objetiva para abarcar o fundamento do risco inerente ao exercício dos direitos reprodutivos. Em outras palavras: a paternidade responsável decorre não apenas do fundamento da vontade da pessoa em se tornar pai ou mãe, mas também pode surgir em razão do risco do exercício da liberdade sexual – ou, mesmo reprodutiva no sentido mais estrito – no campo da parentalidade. (…) Ou seja, diante do estágio atual da civilização humana, com os recursos educacionais e científicos existentes em matéria de contracepção – e mesmo de concepção -, há risco inerente ao exercício de práticas sexuais realizadas pelas pessoas, o que fundamenta o estabelecimento dos vínculos de paternidade-filiação e, consequentemente, a assunção das responsabilidades – deveres e obrigações especialmente – inerentes aos vínculos paterno-materno-filiais. Assim, o princípio da paternidade responsável fundamenta o estabelecimento da paternidade, maternidade e filiação com base no risco, a par de também não excluir a vontade livre e consciente, como fontes geradoras de tais vínculos.” (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípio da Paternidade Responsável. In: NERI JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade (Coord.). “Revista de Direito Privado”. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 18, abril-junho/2004, p. 32)

Como se vê, os deveres de ambos os genitores relativamente a seu filho surgem desde o momento da concepção, de cujo exercício não podem se eximir.

A propósito:

“Considerando esse panorama de atenuação dos laços, merece ser reafirmada a diretriz segundo a qual não há – nem deve haver – vínculo entre as relações entretidas pelos adultos e aquelas decorrentes da filiação. O” descarte “dos parceiros, à moda da atual sociedade de consumo, não se dirige, de nenhuma forma, ao vínculo parental.

A autonomia humana deve ser contida na medida em que é responsável pelo nascimento de outro ser, em tudo digno e credor de respeito, cuidado e consideração. O sentido de alteridade se impõe e, como tal, faz gerar uma série de deveres para aquele que em algum momento optou ou assumiu o risco da procriação, não importando se há ou não satisfação pessoal com tal fato.” (SOUZA, Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio. Princípio Constitucional da Paternidade Responsável: Diretrizes para a reinterpretação do art. 1.614 do Código Civil. In: “Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões”. Belo Horizonte: IBDFAM, v. 31, dez/jan 2013, p. 23)

Com efeito, ao restringir sua atuação ao mero cumprimento do encargo alimentar que lhe foi imputado, olvida-se o requerido de sua responsabilidade imaterial perante seu filho, caracterizando, assim, pela contumaz violação do direito de convivência familiar consagrado pelo art. 227, da CR/88, cuja reparação ora se pleiteia.

A este respeito, cite-se, mais uma vez, a lição da Professora Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio Souza:

“A proscrição ao abandono – base da responsabilidade dos pais – se ampara na lesão ao direito fundamental de convivência (art. 227 da Constituição) e, por conseguinte, no descumprimento de todos os direitos que naturalmente lhe seguem. É a omissão que pode gerar danos, justamente pelo fato de que a conduta exigível deveria ser atuante e positiva.

O desamparo pode se manifestar por diversas formas, sendo elencadas as mais comuns, quais sejam: aquelas que decorrem do completo desconhecimento acerca da pessoa dos pais; as decorrentes de um registro formal voluntário não seguido de atuação efetiva pela mãe ou pelo pai; as situações de descaso que persistem mesmo após o pronunciamento estatal nas ações investigatórias; e, por fim, o abandono posterior à cessação da convivência entre os pais.

Considerada a responsabilidade em níveis graduais como um ‘iter’ preenchido continuamente pelo cuidado até a maioridade é possível afirmar que, após o nascimento, a realização voluntária do ato jurídico do reconhecimento se afigura como seu patamar mínimo. Afinal, seu efeito está em simplesmente atribuir um nome e solenizar o parentesco. Caso não se verifique a união familiar como seu conteúdo restará configurado o desamparo. É até possível que a obrigação alimentícia seja cumprida, mas dado o objetivo precípuo da responsabilidade como atuação voltada para a formação plena do filho, o pagamento de pensão não é suficiente para a observância integral da determinação constitucional, sobretudo do direito à convivência familiar. O exercício efetivo do poder familiar como conjunto de direitos e deveres voltado para condução digna da vida do filho e informado pela preponderância de seus interesses existenciais pode avançar o grau de cumprimento da responsabilidade. Seu ápice seria encontrado nas hipóteses em que os pais respeitam a determinação do art. 227 da Constituição, seguindo-se à convivência a observância dos deveres atinentes à formação física e psíquica do menor.” (‘op cit’, p. 24/25)

Destarte, inequívoco se apresenta o prejuízo sofrido por V. L. C. P. em razão da postura irredutível adotada por seu genitor, não apenas pelo teor do relatório psicológico trazido às fls. 16-TJ, mas por se asseverar evidente o abalo causado a uma criança cujo pai, além de não manifestar qualquer interesse em conhecê-lo e com ele manter alguma interação, o ignora deliberadamente quando se encontram casualmente em local público (fls. 132/133-TJ).

Sendo assim, imperativa a ratificação da condenação do demandado à reparação dos danos imateriais causados por seus mesquinhos e insensíveis atos a seu inocente filho.

Neste sentido, a jurisprudência deste Sodalício:

Processo nº 1.0144.11.001951-6/001

Numeração única: 0019516-42.2011.8.13.0144

Relator: Des. Wanderley Paiva

Data de Julgamento: 27/02/2013

Data da publicação da súmula: 01/03/2013

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PATERNIDADE RECONHECIDA – OMITIDA PERANTE A SOCIEDADE EM INFORMATIVO LOCAL – CIDADE DE PEQUENO PORTE – REPERCUSSÃO GERAL – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – SENTENÇA MANTIDA. – A falta da relação paterno-filial, acarreta a violação de direitos próprios da personalidade humana, maculando o princípio da dignidade da pessoa humana. – Conforme entendimento jurisprudencial consolidado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, possível a indenização por danos morais decorrentes da violação dos direitos da criança – Inteligência do art. 227 da Constituição Federal.

Releva anotar, por oportuno, não se tratar a hipótese em apreço de reconhecimento de paternidade tardia, pois a ação de investigação foi ajuizada em 2002 (autos em apenso).

Nem se trata de patrimonializar o Direito de Família, mas de impor aos pais responsabilidade por atos, cuja reparação busca desestimular o infrator da prática de novos atos reprováveis e potencialmente lesivos.

Atento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e considerando a gravidade dos fatos apresentados, tem-se que o valor estabelecido pelo douto juízo de origem não está a merecer qualquer censura, sendo imperativa sua ratificação.

Com estas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para ratificar a sentença primeva, próprios e jurídicos fundamentos.

Custas recursais, pelo apelante.

DES. VERSIANI PENNA (REVISOR)

Cediço é que a paternidade não se resume ao dever de prestar assistência material, mas também assistência moral, psíquica e afetiva.

Por óbvio que a falta de cumprimento de quaisquer desses deveres geram transtornos na vida da criança, mas, em especial, o dever de assistência afetiva é, a meu ver, o mais doloroso e talvez seja o que mais traga prejuízos psicológicos para o menor. A rejeição e a indiferença são um dos piores sentimentos que um indivíduo pode sofrer, quanto mais uma crianças.

Sendo assim, não há dúvida de que essa forma de violência e agressão moral é danosa para o filho, na medida em que lhe causa angústia, insegurança, tristeza, ou seja, transtornos psicológicos de toda ordem que poderão refletir por toda a sua vida.

Assim, penso que a reparação moral ora pretendida afigura-se legítima, porquanto presentes de encontram os seus requisitos.

A ilicitude do ato consiste no descumprimento voluntário dos deveres atribuídos à família constantes no art. 227 do Código Civil e regulamentado pelo artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, senão vejamos: Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Registre-se que nos dois estudos sociais realizados nos autos (fls.66/67 e fls.132/133), bem como na própria audiência (fl.166) ficou claro que o apelante não possui interesse em conviver com o filho.

O dano decorre do sofrimento e seqüelas psicológicas causados ao menor pela não participação do genitor na sua vida (fls.16) e o nexo causalidade se revela pelo liame entre o dano sofrido pelo filho e o abandono afetivo do pai.

Frise-se, por oportuno, que não se pretende com a indenização obrigar o genitor a amar o filho, mesmo porque isso seria impossível, mas responder pelo mal causado pela sua omissão e negligência.

De mais a mais, a imposição de condenação por danos morais aos genitores que abandonam seus filhos constitui uma forma de chamar a atenção da sociedade para que compreendam que a participação dos pais na vida dos filhos é um dever inerente a sua condição de genitor – paternidade responsável – e que a sua omissão é passível de ser objeto de reparação civil. Assim, atribui-se um caráter até mesmo psicológico a essa condenação.

Sobre o tema, segue a lição de Maria Berenice Dias, que sintetiza de forma bastante clara a questão do abandono afetivo:

“A falta de convivência dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável (…). A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia produzem danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a ausência da figura do pai desestrutura os filhos, tirando-lhes os rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras e infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso.”

Nesse sentido segue precedente do Superior Tribunal de Justiça.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012)

Feitas essas considerações, acompanho o relator

É como voto.

DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI

Quer na vida acadêmica quer na advocacia, de há muito entendo que o abandono afetivo é uma conduta passível de indenização por dano moral.

Como magistrado, este é o primeiro caso envolvendo a matéria que julgo, razão pela qual decidi me pronunciar mediante voto escrito, mesmo sabendo que, hoje, a jurisprudência tende majoritariamente a acolher a tese.

Pessoalmente, mesmo quando nossos tribunais se negavam a reconhecer o dano moral em razão do abandono afetivo, sobretudo porque apontavam a ausência do ato ilícito1, sustentava eu que a hipótese, no mínimo, constituía infração ao art. 187 do Código Civil, in verbis:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons-costumes.

O abuso de direito configura-se quando a conduta humana, ainda que aparentemente compatível com a legislação, excede intrinsecamente os princípios que regem o instituto jurídico de que tratam, desviando-o de sua finalidade. Neste sentido posiciona-se a doutrina:

Há abuso de direito sempre que o titular o exerce fora dos seus limites intrínsecos, próprios de suas finalidades sociais e econômicas.

[…] Josserand mostra que o direito subjetivo distingue-se do direito objetivo e que, por isso, um ato pode ser praticado nos limites do direito subjetivo e, ao mesmo tempo, ser contrários aos princípios do sistema jurídico. O direito cessa onde o abuso começa. O problema reside, então, na fixação dos limites internos do direito subjetivo, e ai que intervém a noção de abuso. Fundamento da teoria de Josserand é a idéia de que todos os direitos tem uma finalidade social, pelo que o direito não pode ser legitimamente utilizando senão de acordo com essa finalidade. Qualquer outro é abusivo.

[…)

Deve entender-se como fim econômico ou social a função instrumental própria de cada direito subjetivo, a qual justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício. Tal concepção parte da idéia de que os direitos subjetivos são instrumentos jurídicos para a realização de interesses. (sic) (AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 208, 211 e 212).

Portanto, mesmo na época em que se entendia não ser possível coagir o pai a ter afeto pelo filho, sustentei eu que os genitores não podiam, no exercício abusivo de seu direito, deixar de responder pelas obrigações que lhes cabem. Noutras palavras, defendia que é defeso aos pais se eximirem de adimplir seus compromissos alegando a ausência do dever de amar, porque cabe-lhes o dever constitucional, assegurado também pelo art. 22 do ECA, de criar, educar, e proteger os seus filhos.

Em verdade, o abandono afetivo é uma conduta flagrantemente ilícita, já que ignora os encargos impostos àquele que tem filho, as quais se encontram preconizadas no art. 1.634 do CC/022 e art. 22 do ECA3.

Referidas normas são claras ao exigirem dos pais uma conduta ativa em relação aos filhos. Assim, quer queira quer não, quer ame quer não, o simples fato de ter gerado uma vida compele os pais a cumprirem uma séria de obrigações, todas previstas em lei.

Conforme assinala Silvio Rodrigues, “dentro da vida familiar o cuidado com a criação e educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir” (Direito Civil – Direito de Família, 28ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 6, pag. 368).

A expressão dano moral, embora carregue certo grau de subjetividade, tem sido objeto de amplo estudo pela doutrina. O doutrinador italiano Alfredo Minozzi define o dano moral como sendo “a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a aflição física ou moral, em geral uma dolorosa sensação provada pela pessoa, atribuindo à palavra dor o mais largo significado” (Studio sul Danno non Patrimoniale, Danno Morale, 3ª edição, p. 41).

O Direito brasileiro, felizmente, no que toca ao dano moral em razão do abandono afetivo, avançou.

Hoje, fundando-se sobretudo no chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, nossos tribunais vêm entendendo que a efetividade do conceito de dignidade produziu reflexos inevitáveis na conceituação de dano moral, na exata medida em que os valores que compõem à dignidade humana são exatamente aqueles que dizem respeito aos valores íntimos da pessoa, tais como o direito à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e outros bens inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados.

Deveras, o posicionamento doutrinário recente, superando a concepção negativa de dano moral, vem entendendo, em harmonia com a Constituição da República, que dano moral é a violação ao do direito da dignidade em suas inúmeras manifestações.

Isto porque “a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. O direito à imagem, à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade, à liberdade estão englobados no direito da dignidade, verdadeiro fundamento e essência da cada preceito constitucional relativo aos diretos da pessoa humana” (DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. XIII, p. 103).

“Toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser reparado. Acentue-se que o dano moral, para ser identificado, não precisa estar vinculado à lesão de algum ‘direito subjetivo’ da pessoa da vítima, ou causa algum prejuízo a ela. A simples violação de uma situação subjetiva extrapatrimonial (ou de um ‘interesse não patrimonial’) em que esteja envolvida a vítima, desde que merecedora de tutela, será suficiente para garantir a reparação” (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 188).

Na legislação infraconstitucional, à luz do disposto no art. 186 do C.C., tem-se que:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

O dano moral, no caso em apreço, funda-se no abandono afetivo e psicológico do apelado pelo apelante, que deixou patente sua rejeição ao filho, privando-o do direito à convivência e deixando de ampará-lo sob o ponto de vista psíquico, moral e espiritual.

A convivência entre pai e filho é notadamente um fator de grande relevância na formação da criança, conforme leciona a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias:

A falta de convívio dos pais com filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer o desenvolvimento saudável da prole. […] A omissão do genitor de em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. […] Assim a falta da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. […] Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, cada vez mais presente no âmbito do direito das famílias, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. (Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007).

Não se pode esperar que uma criança, sabidamente rejeitada pelo pai, privada de seu convívio, desenvolva uma projeção idealizada da figura masculina e, ao mesmo tempo, não lhe imponha transtornos psicológicos porquanto frustrada a expectativa de um convívio familiar pleno.

A melhor doutrina esclarece que, muito mais que obrigação dos pais, o pleno desenvolvimento e o convívio saudável entre o filho e o pai é direito do filho. Muito mais que obrigação dos pais, o pleno desenvolvimento e o convívio saudável entre o filho e o pai é direito indisponível do filho:

Portanto, amor e afeto são direitos dos filhos que não podem ser punidos pelas desinteligências e ressentimentos dos seus pais, porquanto a falta deste contato influencia negativamente na formação e no desenvolvimento do infante, permitindo este vazio a criação de carências incuráveis, e de resultados devastadores na auto estima da descendência, que cresceu acreditando-se rejeitada e desamada.

As visitas judicialmente homologadas devem ser obedecidas, deixando há muito de se constituírem em uma mera faculdade de exercício do ascendente não guardião, causando a omissão um incontestável dano de ordem moral e psicológica, que nem a indenização tratará de reparar em sua destruidora extensão. (Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008).

Ademais, dispõe expressamente o artigo 229, da Constituição da República, do qual decorreu o ECA:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

E, como já sedimentou o Excelso Pretório, “o Estatuto da Criança e do adolescente há de ser interpretado dando-se ênfase ao objetivo visado, ou seja, a proteção e a integração do menor no convívio familiar e comunitário” (HC 88473, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/09/2008).

Os pais se obrigam, portanto, ao cumprimento do deveres expostos no artigo supracitado, na medida em que aceitam a possibilidade de gerar uma vida. Os frutos das relações afetivas mal sucedidas não podem sofrer as conseqüências devastadoras do descumprimento de obrigações básicas impostas aos pais.

Não pode o pai ou a mãe, ao exercerem seu direito de não serem coagido a amar, restringir os direitos do filho à prestação mensal de alimentos, como se filho fosse um novilho. Se nos limitamos a interpretar e exigir dos pais que apenas contribuam monetariamente para a criação de seu filho, mostra-se completamente desnecessário assegurar, à criança e ao adolescente, as outras garantias e direitos fixados pelo nosso ordenamento.

Com estas razões, adiro integralmente ao voto do eminente Desembargador relator.

SÚMULA: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO”

1 REsp 757411/MG (Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES QUARTA TURMA, DJ 27/03/2006), oportunidade em que se decidiu que “a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária”.

2 Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

3 Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.