O alimento imprescindível para a alma é o amor, o afeto

Entrevista publicada na edição 26 da Revista IBDFAM (abril/maio 2016)

Autor da tese jurídica sobre abandono afetivo que motivou uma ação judicial, o advogado Rodrigo da Cunha Pereira obteve o julgamento favorável do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, uma decisão pioneira. A fundamentação levou em conta o princípio constitucional da dignidade: “A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono afetivo, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.”

A decisão de 2004, porém, foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, sob a equivocada argumentação de que a “punição” para o pai que abandona um filho é a destituição do poder familiar. “Nada mais do que um prêmio, na verdade, para o genitor abandônico, pois não assumiu e não assumirá suas responsabilidades parentais”, avalia Rodrigo, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

A terceira turma do STJ, sob a relatoria da Ministra Fátima Nancy Andrighi, viria demonstrar, a despeito do recurso não provido, o devido lugar do afeto como valor jurídico, no sentido em que se traduz como ações e omissões: “O non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.”

Em entrevista à Revista IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira fala sobre o princípio da paternidade responsável que, entre outros, embasa o dever de cuidado e, por conseguinte, na sua ausência, uma ação judicial que leva à responsabilização parental por abandono afetivo. “A paternidade responsável significa que os pais devem arcar com o ônus e o bônus da criação dos filhos, tenham sido planejados ou não. Além disto, a criação deve envolver os valores patrimoniais e extrapatrimoniais”, afirma.

NO LIVRO DIVÓRCIO – TEORIA E PRÁTICA, 5ª EDIÇÃO, O SENHOR AFIRMA: “É QUE OS LAÇOS DE SANGUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA GARANTIR A MATERNIDADE E A PATERNIDADE, QUE É MUITO MAIS UM EXERCÍCIO DIÁRIO NO CONVÍVIO, NA CUMPLICIDADE, NO ESTABELECIMENTO DE REGRAS E LIMITES, NO COMPANHEIRISMO E NO AMOR. É ASSIM QUE SE ESTABELECEM OS MAIS SÓLIDOS E PROFUNDOS VÍNCULOS, INVISÍVEIS AOS OLHOS DA GENÉTICA.”

O QUE ESSA POSIÇÃO QUER DIZER?

Paternidade e maternidade são funções exercidas. Neste sentido é que podemos afirmar que a verdadeira paternidade e maternidade é adotiva, isto é, o pai ou a mãe que não “adota” o seu filho, mesmo biológico, jamais serão pais em seu sentido verdadeiro. O papel psicossocial do pai e da mãe deve ser compreendido separadamente do vínculo conjugal, transcendendo também o vínculo biológico. Os pais são muito mais importantes como função.

O VÍNCULO GENÉTICO TEM, ENTÃO, UM PAPEL SECUNDÁRIO?

A paternidade/maternidade fundada no afeto, caracterizada pelo seu verdadeiro exercício, é a socioafetiva, que deve ser construída dia a dia, independente da situação jurídica em que os pais se encontram: solteiros, casados ou divorciados. O vínculo genético não pode ter prevalência sobre o socioafetivo, mas ele tem também sua importância e deve, portanto, ser ponderado com o socioafetivo.

MUITAS VEZES, SUBESTIMA-SE O VALOR JURÍDICO DO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE E MATERNIDADE E, EM CONSEQUÊNCIA, DO ESTADO DE FILIAÇÃO. TEM COMO DISSOCIÁ-LOS?

É um bem indisponível para o Direito de Família, cuja ausência propositada tem repercussões e consequências psíquicas sérias, e a ordem legal/constitucional deve amparo, inclusive, com imposição de sanções, sob pena de termos um Direito acéfalo e inexigível. É ausente o pai ou a mãe que acredita que somente o sustento material é o suficiente para a criação de filhos. Com o fim da conjugalidade (ou mesmo se não houve conjugalidade), é comum que o genitor não guardião fique somente com o pagamento de alimentos, ficando o outro sobrecarregado para cumprir as funções de pai e mãe, cobrindo a ausência daquele que não está cumprindo o exercício do poder familiar.

O QUE ESTABELECEM AS NORMAS JURÍDICAS DO COMPROMISSO DO AMOR PATERNO/MATERNO/FILIAL?

Não se pode obrigar ninguém a amar outrem, mas a relação paternomaterno-filial exige compromisso e responsabilidade e, por isso, é fonte de obrigação jurídica. A Constituição da República dá o comando desta responsabilidade e obrigação com os princípios da dignidade humana, da solidariedade, da paternidade responsável e, obviamente, do melhor interesse da criança e do adolescente. O Direito de Família somente estará em consonância com a dignidade se determinadas relações familiares, como a relação entre pais e filhos, não forem desconsideradas ou excluídas. Assim, podem ser evitadas graves injustiças sociais, como aconteceu com os filhos havidos fora do casamento e que eram ilegitimados pelo próprio Estado. Esse entendimento nos remete ao conceito contemporâneo de cidadania, que, por sua vez, pressupõe inclusão, ou seja, não exclusão de nenhum tipo de família e, consequentemente, de nenhum membro da família, especialmente quando se trata de criança ou adolescente. Em outras palavras, afronta o princípio da dignidade humana o pai ou a mãe que abandona seu filho psiquicamente, isto é, deixa voluntariamente de conviver com ele.

A OFENSA À DIGNIDADE HUMANA CONFIGURA DANO MORAL?

Como bem pontuou Maria Celina Bodin de Moraes (em Tratado de Direito das Famílias)¹, a realização do princípio da dignidade humana se dá a partir da integralização do princípio da solidariedade familiar que contém, em si, como característica essencial e definidora da assistência moral dos pais em relação aos filhos menores. A Constituição e a lei obrigam os genitores a cuidar dos filhos menores. Em ausência deste cuidado, com prejuízos necessários à integridade das pessoas a que o legislador atribui prioridade absoluta, pode haver dano moral a ser reparado.

QUAL O PESO DA AFETIVIDADE, COMO CUIDADO, SOB O ASPECTO JURÍDICO?

A afetividade no campo jurídico vai além do sentimento, e está diretamente relacionada à responsabilidade e ao cuidado. Por isto o afeto pode se tornar uma obrigação jurídica e ser fonte de responsabilidade civil. O princípio da afetividade, aliado ao da paternidade responsável, é que autoriza o estabelecimento da responsabilidade civil.

OS PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE E DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL, SENDO ESTE UM DESDOBRAMENTO DO PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE, SE SOMAM PARA EMBASAR O DEVER DE CUIDADO ENTRE PAIS E FILHOS. COMO SE CARACTERIZA O CHAMADO “ABANDONO INVERSO”, OU SEJA, CUIDADO DE FILHO PARA PAI?

O princípio da paternidade responsável é norma de comando dos artigos 226, § 7º, e 229 da Constituição da República, que dão juridicidade ao dever de cuidado recíproco entre pais e filhos. A paternidade responsável significa que os pais devem arcar com o ônus e o bônus da criação dos filhos, tenham sido planejados ou não. E o artigo 229 deixa claro o inverso: que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

COMO O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE FORTALECEU A RESPONSABILIZAÇÃO DOS PAIS NUM SENTIDO NÃO MATERIAL?

A paternidade/maternidade deixou de ser apenas um conjunto de competências atribuídas aos pais, convertendo-se em um conjunto de deveres para atender ao melhor interesse do filho, principalmente, no que tange à convivência familiar, que deve ser vista de forma independente da existência ou não do tipo de relacionamento entre os pais. Os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e absoluta prioridade, por si só, deveriam ser o suficiente para que o ordenamento jurídico brasileiro garantisse o convívio do (s) filho (s) com ambos os pais e a assistência de ordem não material aos filhos, ou seja, participar, interferir, colocar limites, enfim, educar. São direitos fundamentais dos menores e deveres fundamentais dos pais, que não se rompem com o fim da conjugalidade.

O QUE LEVA À INDENIZAÇÃO PELO ABANDONO AFETIVO FILIAL?

Para que haja a imposição do dever de indenizar, deve haver uma atuação lesiva que seja considerada contrária ao direito, ilícita ou antijurídica. A responsabilidade civil nos remete à ideia de atribuição das consequências danosas da conduta ao agente infrator. É indispensável também a existência de um dano ou prejuízo para que a responsabilidade civil seja configurada. Sem a ocorrência deste elemento não haveria o que indenizar, e, consequentemente, não teria o que responsabilizar. O abandono parental deve ser entendido como lesão a um interesse jurídico tutelado, extrapatrimonial, causado por omissão do pai ou da mãe no cumprimento do exercício e das funções parentais.

Qualquer pessoa, qualquer criança, para se estruturar como sujeito e ter um desenvolvimento saudável necessita de alimentos para o corpo e para a alma. O alimento imprescindível para a alma é o amor, o afeto. O afeto não é somente um sentimento, mas sim uma ação. É cuidado. À norma jurídica, obviamente, deve corresponder uma sanção, sob pena de se tornar mera regra ou princípio moral. Por isso, a necessidade de responsabilização dos pais pelo não cuidado e, principalmente, pelo abandono dos filhos.

HÁ OS QUE QUESTIONAM A INDENIZAÇÃO PELO ABANDONO AFETIVO, CRITICANDO O “DAR PREÇO AO AMOR”. POR QUE NÃO É SIMPLESMENTE UMA REPARAÇÃO PELAS DESILUSÕES E PELOS DESENCANTOS OU DECEPÇÕES COM OS PAIS?

Na relação parental, os pais são responsáveis pela educação de seus filhos e se pressupõe aí dar afeto, apoio psíquico, moral e atenção. O dano não é tanto pelo sofrimento causado, mas pela violação do direito e que tanto sofrimento causa a ponto de provocar danos à pessoa. O mau exercício do poder familiar é um dano ao direito da personalidade do filho. Abandonar e rejeitar um filho é violar direitos. Os menores têm direito não só ao nome de filho, mas também ao estado de filiação. Com a igualdade de direitos entre homens e mulheres, pai e mãe passaram a dividir a educação e a criação dos filhos, separando conjugalidade de parentalidade. Não se admite mais a ideia de que filhos de pais divorciados ou solteiros sejam isentos de conviver, receber carinho, afeto, amor e educação de ambos os pais.

QUAL O OBJETIVO DA REPARAÇÃO PECUNIÁRIA?

A reparação pecuniária, de caráter compensatório, tem o objetivo de possibilitar ao filho uma reparação pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as consequências da lesão. Obviamente que qualquer quantia arbitrada a esse título tem valor simbólico, pois não há dinheiro que pague o abandono afetivo. Trata-se de compensação, não de ressarcimento.

COMO SE CARACTERIZA O DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO?

Para que se caracterize a responsabilidade civil com consequência indenizatória é necessário que estejam presentes três elementos: ação ou omissão, a conduta ilícita; dano ou prejuízo (seja material ou psíquico que atinja os atributos da personalidade como a honra e a dignidade) e o nexo de causalidade, isto é, a conduta e o resultado entre o dano e a ação. No abandono afetivo, estão presentes: ação ou omissão do pai ou da mãe ao negar o exercício da parentalidade, independentemente de reconhecida nos registros públicos, merece censura social e jurídica. Mesmo o genitor que paga alimentos pode ser penalizado, vez que este dever não exclui os demais inerentes ao poder familiar; o dano ou prejuízo causado ao filho que foi atingido em seus atributos mais louváveis, quais sejam, a moral, a honra, a dignidade, a reputação social, muitas vezes compelido a viver situações vexatórias, além de não ter podido usufruir da presença de um dos genitores e com ele conviver; a causalidade entre a conduta e o resultado, que é óbvia ao se detectar que à medida que o pai ou a mãe repugna e afasta o reconhecimento do filho, causa-lhe uma dor intensa, um sofrimento que foge à normalidade, interferindo diretamente em seu comportamento psicológico e social.

A INDENIZAÇÃO TERIA O CONDÃO DE TRAZER DE VOLTA AO FILHO O AMOR DOS PAIS?

Como forma de comparação podemos citar as indenizações pagas em razão de morte do trabalhador no ambiente de trabalho e em razão de negligência da empresa, que não trazem de volta o pai de família, mas são formas de minimizar a dor. Assim, também é a indenização pelo abandono afetivo. Não há como obrigar ou trazer de volta a convivência pais/filho, mas a indenização ajuda a preencher uma lacuna e significa responsabilizar o sujeito-pai. A dor sofrida pelo filho que se viu rejeitado é intensa, e se distingue dos aborrecimentos do dia a dia a que todos se sujeitam. A ideia de punição ao ofensor é uma função secundária, admitindo-se inclusive a sua não incidência quando possível a restituição integral à situação anterior. Embora não seja a finalidade básica, a prestação imposta ao infrator também gera um efeito punitivo pela ausência de cautela na prática de seus atos, persuadindo-o a não mais lesionar.

EXISTE, PORTANTO, UMA FUNÇÃO PEDAGÓGICA NA REPARAÇÃO?

Se a família é uma estruturação psíquica em cuja base está o afeto, e que existirá sempre, independentemente e acima das formalidades jurídicas e, se o afeto tornou-se um princípio jurídico norteador de todas as relações jurídicas do Direito das Famílias, o abandono afetivo dos pais em relação aos filhos deve ser reparado, vez que os danos são presumidos e para que haja uma função pedagógica. A responsabilidade deve ser observada e respeitada em todas as relações jurídicas, especialmente nas relações parentais.