Novas concepções para guarda de filhos

Artigo publicado no Conjur

Filhos de pais separados não são problemáticos ou infelizes. Filhos infelizes ou problemáticos são filhos de pais infelizes, ou que brigam na frente deles e/ou os fazem de moeda de troca do fim da conjugalidade. Eles já não sofrem mais o bullyng ou discriminação que sofriam antigamente por serem filhos de pais separados, pois em geral com mais da metade dos colegas da escola os pais são também separados.

O grande número de casais separados não é o fim da família, ou significa uma “crise” da família. Apenas o fim do casamento infeliz, que não deu certo, ou simplesmente porque o amor acabou. O amor às vezes acaba, para renascer em outro lugar (cf. Paulo Mendes Campos). A família vai bem, obrigado. E está cada vez melhor, mais verdadeira, mais autêntica, mais livre.

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A regra de ouro de uma separação é instalar um campo neutro sobre a discussão da guarda e convivência dos filhos. Por mais que os pais tenham divergências, em relação aos filhos deveriam passar por cima de seus interesses particulares. Se pensarem verdadeiramente nos filhos, certamente não brigarão. Muitos brigam em nome dos filhos, mas na verdade não estão pensando neles. As brigas, no fundo, são sempre para atender ao interesse dos pais. E tudo vem em nome do melhor interesse dos filhos.

Não é necessário nem ir muito a fundo para constatar que a maioria dos processos judiciais de disputa de guarda/convivência, que se tornam verdadeiras histórias de degradação do outro, servem muito mais para alimentar o “gozo” e continuarem unidos. Sim, o ódio une mais que o amor. Mas isso não é nenhuma novidade. Sempre foi, e parece que continuará sendo assim.

A novidade é um novo olhar que podemos/devemos ter sobre esses adoecidos litígios judiciais. E isso é uma importante contribuição da Psicanálise ao Direito, que pode nos fazer enxergar a subjetividade que permeia toda a objetividade dos atos e fatos jurídicos. Esse simples olhar, e percepção de que o sujeito de direitos é um sujeito de desejo, e consequentemente “goza” com isso, pode nos remeter a uma outra cena jurídica.

Com esta compreensão, nós, advogados, não nos permitiremos ser instrumentos do “gozo” do cliente; O Ministério Público poderá dar pareceres mais profundos. E os magistrados decidirão com mais clareza que, em primeira e última instância, suas decisões significarão: “Parem de gozar”.

O gozo é uma expressão jurídica (gozo de direitos) que Lacan levou para a Psicanálise para demonstrar a satisfação pulsional e o seu paradoxo de prazer e desprazer. O problema é que o gozo tem apetite de morte, como diz o próprio Lacan. Por isso esses processos judiciais sempre trazem muito sofrimento, principalmente aos filhos (Cf. meu livro “Direito das Famílias” — Ed. Forense). Ressignificando o sentido do gozo, para o Direito, começaremos a entender que os processos judiciais de família são a materialização de uma realidade subjetiva.

O desafio, para colocar em prática essas noções psicanalíticas, é barrar o “gozo” dos pais, e de alguma forma obrigá-los a colocar o interesse dos filhos acima, e além, das divergências e hostilidades, é absorver uma nova compreensão sobre a educação e criação dos filhos de pais separados. E isso já está posto na Lei 13.058/14, que tornou obrigatória a guarda compartilhada, que inclusive pode funcionar como um antídoto da alienação parental.

O artigo 1583 do CCB, alterado pela Lei 13.058/14, diz que “o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada” (§ 2º), e que deve-se estabelecer uma cidade-base de moradia da criança, e não uma residência-base (§3º). Estabelecer uma residência-base para os filhos menores significa esvaziamento, negação e contradição do espírito da guarda compartilhada.

A implementação da cultura da guarda compartilhada depende da quebra de paradigmas da estrutura patriarcal. Hoje o pai sabe, ou pelo menos deveria saber, cuidar dos filhos tanto quanto a mãe. Da forma como praticada atualmente pela maioria, a guarda compartilhada vem atender aos interesses dos adultos, e não das crianças e adolescentes. Não se deve falar em residência-base. A base de sustentação e organização psíquica das crianças e adolescentes em ambas as casas reforça suas necessárias referências principais: pai e mãe.

Enquanto a mãe ainda disser “eu deixo” o pai “visitar” o filho, não teremos guarda compartilhada. Ninguém nunca ouviu um pai dizer “eu deixo” a mãe visitar o filho. Para começar a mudar, devemos colocar as palavras em seus devidos lugares. Pai que é pai de verdade jamais deveria se permitir ser chamado de “visitante”. Embora o ECA (Lei 8069/90) tenha substituído essa expressão por “convivência”, muitos profissionais do Direito continuam usando essa inadequada expressão. E isso não é um simples desleixo.

Ao contrário, revela, talvez inconscientemente, a resistência em quebrar paradigmas. Palavras não são tão inocentes. Em linguagem psicanalítica, além de significado, carregam consigo um significante. Nesse caso, traduz frieza e formalidade, que é tudo que um pai não deve manter com seu filho.

Um outro preconceito, e argumento contra a aplicação da guarda compartilhada, é que ela só é aplicável quando os pais se entendem. Lógica perversa! Ora, se os pais se entendem, nem precisam estabelecer nada. A guarda compartilhada obrigatória é justamente para pais que não se entendem. Se se entendessem não precisariam de nenhuma intervenção judicial. Uma das funções do Direito é exatamente esta: colocar limites em quem não os tem internamente. Em outras palavras, no litígio é quando mais a guarda compartilhada se recomenda, e os pais vão sendo forçados a se educarem e aprenderem a compartilhar o cotidiano dos filhos.

A grande virada e compreensão para a implementação da verdadeira cultura da guarda compartilhada no Brasil é a aplicação da guarda compartilhada com residências alternadas. Duas casas é melhor do que uma. Crianças/adolescentes são adaptáveis, maleáveis e se ajustam a novos horários, desde que não sejam disputados continuamente e privados de seus pais. Ter dois lares pode ajudá-los a entender que a separação dos pais nada tem a ver com elas, e afasta o medo da exclusão que poderia sentir por um deles.

As resistências à aplicação da verdadeira guarda compartilhada, isto é, da convivência igualitária, tem sua justificativa em um discurso psicologizante inicial, hoje já superado na maioria dos países europeus. Crianças e adolescentes precisam de rotina, óbvio. E a rotina delas será na casa do pai e casa da mãe. Isso é importante para que percebam a diferença clara e coerente de papéis maternos e paternos, o que é fundamental para o crescimento dos filhos, pois permitirá uma estruturante identificação aos modelos parentais, o que é fundamental para sua boa formação e estruturação psíquica.