TJSP: Cuidado

(…) Especialmente no momento em que se consolidou o cuidado como valor jurídico relevante, a partir da iniciativa de Tânia da Silva Pereira, com a publicação, já, de sete obras tratando de questões do interesse da matéria e tendo ela evidente ligação com o direito de família, em que e na esteira do salientado por Roberta Tupinambá, assumiu o instituto a natureza de princípio jurídico e referindo-se a escrito de Rodrigo da Cunha Pereira, para quem,

“Atualmente, o Direito gira em torno da pessoa humana concreta e das situações jurídicas, tendo em vista, principalmente, o processo de Constitucionalização do Direito Civil. Em outras palavras, interessa na relação jurídica muito mais o sujeito do que o seu objeto. Este é um imperativo ético que se impõe especialmente com a introdução do psicanalítico da valorização do sujeito (…). Por isso, o sistema de regras tornou-se insuficiente, em face da revolução hermenêutica havida com o status que a pessoa humana alcançou, de fundamento da República Federativa do Brasil, por força do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988”

Ação de regulamentação de guarda, c.c. com direito de visitas, alimentos e pedido de tutela de urgência julgada parcialmente procedente – Recurso do genitor a que se dá provimento, invalidada a sentença para que realização de prova sócio-psicológica e ulterior sentenciamento do feito. (TJ-SP – AC: 10038780420208260037 SP 1003878-04.2020.8.26.0037, Relator: A.C.Mathias Coltro, Data de Julgamento: 23/10/2020, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2020)

Inteiro Teor
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000870865

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003878-04.2020.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante E. L. G. (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), são apelados O. G. G. (MENOR (ES) REPRESENTADO (S)) e D. T. D. (REPRESENTANDO MENOR (ES)).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO DA SILVA.

São Paulo, 23 de outubro de 2020.

A.C.MATHIAS COLTRO

Relator

Assinatura Eletrônica

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5ª Câmara – Seção de Direito Privado

Apelação nº 1003878-04.2020.8.26.0037 Voto nº 43943

Comarca: Araraquara (2ª Vara de Família e Sucessões)

Recorrente (s): E.L.G.

Recorrido (s): D.T.D.

Natureza da ação: Guarda

EMENTA: Ação de regulamentação de guarda, c.c. com direito de visitas, alimentos e pedido de tutela de urgência julgada parcialmente procedente Recurso do genitor a que se dá provimento, invalidada a sentença para que realização de prova sócio-psicológica e ulterior sentenciamento do feito.

Adotado o relatório de fls. 58, acrescenta-se ter sido ação de

regulamentação de guarda, c.c. direito de visitas, alimentos e pedido de tutela de

urgência, entre as partes acima referidas, entre as partes acima referidas,

julgada procedente em parte, conforme fls. 60/61, recorrendo o autor e

objetivando a reforma do decidido, consoante manifestado em fls. 74/79, sem

resposta, segundo fls. 91, entendendo o MP na origem, a teor de fls. 95/96, ser

caso de manter-se a r. sentença.

Neste grau e conforme fls. 107/111, pronunciou-se a d. Procuradoria

de Justiça pela invalidação do decidido e, se mantido, o improvimento recursal.

Esse o relatório.

De acordo com o constante na decisão, o feito foi julgado segundo os

elementos nele existentes, sem a produção de provas outras afora as já

existentes.

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pela sentença e deveria ter sido.

Efetivamente e em ações nas quais se discuta a guarda e o direito de convivência relativamente a filho, não se pode olvidar, de forma alguma, estar em jogo o superior interesse daquele que é objeto da causa e, que, na espécie, é o filho ou os filhos.

Aquele, que, sem qualquer dúvida, foi uma das maiores autoridades em um e outro de tais assuntos e, para orgulho deste Tribunal de Justiça, ocupou uma de suas cadeiras, onde deixou a marca de sua presença, o Des. Edgard de Moura Bittencourt, em oportuníssima obra cujo título indica a que destinada, por denominada Guarda de Filhos, teve a oportunidade de demonstrar a importância que se deve dedicar a temais tais, relativamente a que e considerando tanto o superior interesse do menor, que “[…] é uma função das circunstâncias: a determinação desse interesse é, pois, questão de fato a ser dirimida pelo juiz, sempre que ocorrências graves demandem sua intervenção” 1 e, que, “[…] a jurisprudência proclama que o interesse do menos constitui ponto ´cuja verificação é simplesmente quaestio factiI`” 2 e que “Não escapa a alguns autores e julgados, ao cuidarem da guarda dos filho em face da separação de seus pais, a preocupação de atender-se a felicidade da criança” 3 .

A importância desse detalhe é tão grande, que, “A criança, o juiz e o direito à felicidade, é o primeiro tema de PHILIPE SIMLER, em seu recente estudo sobre tão importante assunto” e, “No mesmo passo, CUNHA GONÇALVES põe em relevo a condição de felicidade da criança” 4 .

Não bastando, “Nos tribunais, o rumo não podia deixar de ser idêntico. Julgados se referem à necessidade de ´proporcionar à criança felicidade e alegria` ao dever de se ´levar em conta o tempo de convivência, com

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dias felizes da criança (…)` e ao carinho” 5 .

Conforme enuncia Moura Bittencourt, ademais, observando que ninguém negaria a proposição, “[…] a felicidade da criança deve ser assentada em bases morais, a fim de que, embora com relativo sacrifício durante a infância, se possa construir o clima superior de sua felicidade para toda a vida” 6 .

Como a causa foi julgada de forma antecipada e sem que se abrisse a instrução probatória, principalmente por se tratar de demanda inerente ao direito de família, sendo que se o referido tem relevo no aspecto da definição da guarda, o mesmo se dá quanto à determinação sobre o direito de convívio daquele que com ela não permanece, relativamente ao destinatário da deliberação.

Dessarte e como advertido pelo douto Procurador de Justiça subscritor do parecer de fls. 107/111, era aconselhável que assim não se houvesse procedido e, como sa1lientado em fls. 111, “No caso em apreço, independentemente de pedido da parte autora, era caso de determinar-se a realização de estudo pelos setores de psicologia e social, a fim de averiguar o ambiente familiar a qual está inserida a menor e para esclarecer, no caso em concreto, com maior segurança, a solução que melhor resguardaria os seus interesses”, por conta disso sugerindo a anulação do decisório, por inadequação da antecipação do julgamento, por ser recomendável “[…] que os autos voltassem a origem para realizados estudos pelos setores de psicologia e social do ambiente familiar em foco, de formar a permitir uma disciplina das visitas com melhores elementos”, subsidiando, inclusive e como ora se acrescenta, a própria adequação do quanto se decidiu no tocante à guarda compartilhada, instituto novo e que, se é defendido por alguns, também é objeto da crítica de outros, sendo aconselhável que a respeito de sua determinação se pronunciem os 5 Ob. cit., pp. 72/73, n. 95

6 Guarda…, ref., p. 73, n. 96

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profissionais da área sócio-psicológica, relevante ao exame da matéria.

Especialmente no momento em que se consolidou o cuidado como valor jurídico relevante, a partir da iniciativa de Tânia da Silva Pereira, com a publicação, já, de sete obras tratando de questões do interesse da matéria e tendo ela evidente ligação com o direito de família, em que e na esteira do salientado por Roberta Tupinambá, assumiu o instituto a natureza de princípio jurídico e referindo-se a escrito de Rodrigo da Cunha Pereira, para quem,

“Atualmente, o Direito gira em torno da pessoa humana concreta e das situações jurídicas, tendo em vista, principalmente, o processo de Constitucionalização do Direito Civil. Em outras palavras, interessa na relação jurídica muito mais o sujeito do que o seu objeto. Este é um imperativo ético que se impõe especialmente com a introdução do psicanalítico da valorização do sujeito (…). Por isso, o sistema de regras tornou-se insuficiente, em face da revolução hermenêutica havida com o status que a pessoa humana alcançou, de fundamento da República Federativa do Brasil, por força do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988” 7 .

Se mais do que nunca a preocupação com a paternidade responsável vem alcançando relevo que se não pode afastar, tendo o próprio constituinte se ocupado da infância e juventude, como demonstra a redação de seu artigo 227, incumbe a todos os que têm que tratar de questões relativas a tal, a observância do contido na CF.

Dessarte e seja sob a preocupação quanto à circunstância psicológica, quanto a ligada ao aspecto social e tendo-se em conta elevada o natural e necessário interesse da criança e do jovem, impunha-se a preliminar realização dos laudos a tanto concernentes, ulteriormente resolvendo o e. juízo e com base inclusive em tais provas, o debatido na lide, determinando, então e por ocasião do sentenciamento sobre o a tanto referente, em seus vários aspectos.

7 O cuidado como princípio jurídico nas relações familiares, pp. 357/379, em O cuidado como valor jurídica, coord. Tânia da Silva Pereira e Guilherme de Oliveira, Forense, RJ, 2008

Apelação Cível nº 1003878-04.2020.8.26.0037 -Voto nº 43943 5

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Como corolário e para tal, é a sentença invalidade, procedendo o e. juízo de primeira instância conforme o indispensável à solução da causa.

Para tal e tendo em relevo o superior interesse das menores, dá-se provimento ao recurso, invalidada a sentença, com o regular andamento do processo, nos termos enunciados.

A.C. Mathias Coltro

Relator