Homem perde pensão de pai ex-militar da Marinha depois de mudança de gênero

Fonte: IBDFAM

O juiz federal substituto da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Frederico Montedonio Rego, manteve uma polêmica decisão do Serviço de Inativos e Pensionistas do Comando da Marinha do Brasil e cancelou a pensão por morte de um beneficiário que a recebia na qualidade de filha de um ex-militar. Segundo a decisão do magistrado, o autor da ação alega que “embora tenha nascido com o sexo feminino, afirma ser transexual e se identifica com o gênero masculino desde a infância”, tendo movido ação na Justiça Estadual julgada procedente, em dezembro de 2015, “para autorizar a alteração do assentamento de nascimento, tanto para a mudança do seu prenome, como também do seu sexo para masculino”. Deste modo, não poderia receber o benefício.

De acordo com o advogado Mário Luiz Delgado, presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, a decisão está correta, pois a pensão foi concedida sob a condição de que o beneficiário preenchia os requisitos legais para a concessão, no caso, especificamente, o requisito de gênero, ou seja, ser mulher. “Verificada posteriormente a ausência do requisito, pela diversidade do gênero, inexiste a possibilidade de manutenção da pensão. A rigor, na situação concreta, o benefício talvez nem devesse ter sido concedido. A mudança de identidade foi consequência de uma situação existencial anterior que, a meu ver, já se mostrava incompatível com o regime jurídico dessa pensão”.

Presidente da Comissão de Direito Previdenciário do IBDFAM, a advogada Melissa Folmann explica que tanto o STJ quanto o STF adotam como princípio elementar o tempus regit actum, segundo o qual a lei que rege o direito do cidadão é a vigente ao tempo do evento gerador do direito. Assim, no caso das pensões, considera-se a lei e as condições da pessoa na data do óbito do segurado. Por exemplo, a pessoa foi casada, mas se encontrava separada de fato há vários anos e sem que a ex-esposa necessitasse de sua ajuda, portanto ao tempo do óbito, a lei protege a esposa, mas com a separação de fato, a tutela previdenciária desaparece.

“Desta feita, se analisarmos à luz deste princípio, o direito da pessoa trans seria regido por suas condições ao tempo do óbito dos pais, atendendo o intuito protetivo da norma em relação à filha. Por outro lado, há de se analisar as causas de cessação da natureza de dependente previdenciário. Nesta linha de pensamento, o legislador não previu como seria em relação às situações como a da decisão ora comentada, pois a sociedade sempre está à frente do legislador”, relata.

Como consta nos autos, ao comparecer à Marinha este ano para o recadastramento periódico, tendo em vista a continuidade da percepção da pensão, o autor apresentou seus documentos atuais, em que consta seu nome social masculino. Como a pensão havia sido concedida por aplicação do art. 7º da Lei nº 3.765/1960, que assegurava o pagamento da pensão às filhas maiores, entendeu a Marinha que não mais se aplicava a condição atual do beneficiário.

Melissa Folmann destaca que as pessoas trans têm e serão vítimas de vários problemas previdenciários que não se resumem a um debate sobre pensão por morte. Isto porque, em direito previdenciário as regras de tempo de contribuição e idade para as aposentadorias variam entre homens e mulheres. Ela cita o exemplo: uma pessoa que biologicamente nasceu mulher, contribuiu para a previdência como tal, mas socialmente e com alteração no registro civil assume-se como homem, terá uma alteração em cinco anos a mais de tempo de contribuição ou idade a depender do benefício almejado.

“Os homens se aposentam com 35 anos de contribuição ou 65 anos de idade, já as mulheres com 30 de contribuição ou 60 de idade, salvo no caso de professores ou pessoas com deficiência em que os tempos são reduzidos, mas também em conformidade com cada sexo. Logo, o direito previdenciário precisa conversar com o direito de família e vice-versa, sob pena de as pessoas trans serem reconhecidas de um lado, mas afastadas de seus direitos em outro. Por isso o IBDFAM está de parabéns, pois ano a ano traz em seus eventos a temática previdenciária relacionada ao direito de família”, diz.

Mário Delgado lembra que são sólidas a jurisprudência e a doutrina de que inexiste direito adquirido a regime jurídico, o que implica dizer que as regras que regulam os requisitos de concessão e a forma de cálculo de um benefício previdenciário podem ser alteradas posteriormente à implementação desse benefício. Segundo ele, a questão foi muito debatida pelo STF, quando se discutiu a constitucionalidade da contribuição previdenciária sobre os proventos de inatividade, aí incluídos aposentadorias e pensões. A proteção que se mantém diz respeito aos fatos consumados, de modo que os valores já recebidos com base nas regras anteriores não são passíveis de devolução.

“O conceito de direito adquirido constitui assuntos dos mais polêmicos, mas podemos resumir as discussões afirmando, em poucas palavras, tratar-se daquele direito subjetivo, já obtido, já incorporado ao patrimônio econômico ou moral da pessoa, vale dizer, que já é um bem seu, a ser juridicamente protegido. Enquanto o ato jurídico perfeito é o que já se tornou apto para produzir os seus efeitos, uma vez que se aperfeiçoou pela verificação de todos os seus elementos constitutivos. A diferença que nos parece adequada pontuar entre o direito adquirido e ato jurídico perfeito reside no fato de que o primeiro decorre diretamente da lei, enquanto o segundo é um ato ou negócio jurídico fundado na lei. Um é direito subjetivo, o outro ato jurídico lato sensu. Naturalmente é comum que do ato jurídico perfeito decorram direitos adquiridos, sem que as duas categorias venham a se confundir”, destaca.

Em sua decisão, o juiz federal destacou que “entender que o impetrante seria titular do direito à pensão seria considerá-lo, em alguma medida ou para certos fins, como um indivíduo do sexo feminino, o que reavivaria todo o sofrimento que teve durante a vida e violaria sua dignidade, consubstanciada no seu direito – já reconhecido em juízo – a ser reconhecido tal como é para fins jurídicos, ou seja, como um indivíduo do sexo masculino”. O magistrado afirmou, ainda, que “agiu com correção a autoridade impetrada (Marinha) ao cancelar a pensão, como também agiria na situação hipotética inversa, se concedesse o benefício a uma requerente identificada com o gênero feminino, apesar de nascida com o sexo masculino”.

Para Melissa Folmann, o caso julgado chamou a atenção não só pela tese em relação a pessoa trans, mas pelo debate sobre as pensões para as filhas. “Neste sentido, faz-se importante destacar que o Tribunal de Contas da União cancelou, recentemente, inúmeras pensões por morte concedidas para filhas. Agregue-se a isso o empenho na alteração legislativa e no procedimento de fiscalização. Por fim, não se pode deixar de alertar que, mais uma vez, a lei previdenciária necessita de adequação para atender a realidade social, sob pena de negar direitos construídos com muita luta ou mesmo fortalecer preconceitos”, conclui.