Posse de estado de filho: (TJ-SC, AC 0130313921, Relator: Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil , Data de Julgamento: 14/08/2013)
(…) Quando as pessoas desfrutam de situação jurídica que não corresponde à verdade, detêm o que se chama de posse de estado. Em se tratando de vínculo de filiação, quem assim se considera, desfruta do estado de filho afetivo, como prefere Belmiro Pedro Welter. Fabíola Santos Albuquerque traz a noção de posse do estado de pai, que exprime reciprocidade com a posse de estado de filho: uma não existe sem a outra. A aparência faz com que todos acreditem existir situação não verdadeira, fato que não pode ser desprezado pelo direito. Assim, a tutela da aparência acaba emprestando juridicidade a manifestações exteriores de uma realidade que não existe. Os vínculos de parentalidade fornecem grandes exemplos à teoria da aparência: a paternidade se faz, como diz Luiz Edson Fachin, o vínculo da paternidade não é apenas um dado, tem a natureza de se deixar construir. Essa realidade corresponde a uma aparente relação paterno-filial. […] Para o reconhecimento da posse do estado de filho, a doutrina atenta a três aspectos: (a) tractatus – quando o filho é tratado como tal, criado, educado, e apresentado como filho pelo pai e pela mãe; (b) nominatio – usa o nome da família e assim se apresenta; e (c) reputatio – é conhecido pelo opinião pública como pertencente á família de seus pais. Trata-se de conferir à aparência os efeitos de verossimilhança que o direito considera satisfatória. […] O vínculo de filiação socioafetiva, que se legitima no interesse do filho, gera o parentesco socioafetivo para todos os fins de direito, nos limites da lei civil. Se menor, com fundamento no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; se maior, por força do princípio da dignidade da pessoa humana, que não admite um parentesco restrito ou de ‘segunda classe’. O princípio da solidariedade se aplica a ambos os casos.”(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . 8ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 371/374). (…)
APELAÇÃO CÍVEL. INFÂNCIA E JUVENTUDE. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C ADOÇÃO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. (1) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INFANTE ENTREGUE PELA GENITORA. GUARDA OBTIDA JUDICIALMENTE HÁ 4 ANOS. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DO CADASTRO À ÉPOCA. MÁ-FÉ CONFIGURADA. VÍCIO, PORÉM, INSUFICIENTE A OBSTAR A ADOÇÃO. LAÇOS AFETIVOS CONSOLIDADOS. ART. 50, § 13º, DO ECA. ROL EXEMPLIFICATIVO. RESGUARDO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA ESPÉCIE. ADEMAIS, MITIGAÇÃO DO VÍCIO RECONHECIDO. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO À GUARDA EM MOMENTO OPORTUNO. – O cadastro de adotantes instituído no art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente exerce função singular na sistemática da adoção, porquanto visa a impedir que a paternidade adotiva seja resultado da clandestinidade ou tenha interesses outros que não a essencial afetividade, de modo que deve ser observado, em regra, como corolário do princípio do melhor interesse da criança em sentido amplo e abstrato. – Todavia, diante da consolidação de laços afetivos decorrentes do convívio da criança (hoje com 7 anos de idade) com os adotantes por quase 5 (cinco) anos, a partir de guarda judicialmente deferida sem oposição em momento oportuno (apesar de presumíveis desde aquela época o intuito de adoção e o conhecimento da existência do cadastro), possível mitigar o rigor do rol de hipóteses exceptivas da lista de pretendentes à adoção (art. 50, § 13º, do ECA), qualificando-o como exemplificativo, tendo em conta a observância do melhor interesse da criança no caso concreto. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SC, AC 0130313921, Relator: Henry Petry Junior, Data de Julgamento: 14/08/2013, Quinta Câmara de Direito Civil Julgado)
Apelação Cível n. , de Jaraguá do Sul
Relator: Des. Henry Petry Junior
APELAÇAO CÍVEL. INFÂNCIA E JUVENTUDE. AÇAO DE DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR C/C ADOÇAO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.
(1) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO . INFANTE ENTREGUE PELA GENITORA. GUARDA OBTIDA JUDICIALMENTE HÁ 4 ANOS. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DO CADASTRO À ÉPOCA. MÁ-FÉ CONFIGURADA. VÍCIO, PORÉM, INSUFICIENTE A OBSTAR A ADOÇAO. LAÇOS AFETIVOS CONSOLIDADOS. ART. 50, 13º, DO ECA. ROL EXEMPLIFICATIVO. RESGUARDO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA ESPÉCIE. ADEMAIS, MITIGAÇAO DO VÍCIO RECONHECIDO. AUSÊNCIA DE OPOSIÇAO À GUARDA EM MOMENTO OPORTUNO.
– O cadastro de adotantes instituído no art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente exerce função singular na sistemática da adoção, porquanto visa a impedir que a paternidade adotiva seja resultado da clandestinidade ou tenha interesses outros que não a essencial afetividade, de modo que deve ser observado, em regra, como corolário do princípio do melhor interesse da criança em sentido amplo e abstrato.
– Todavia, diante da consolidação de laços afetivos decorrentes do convívio da criança (hoje com 7 anos de idade) com os adotantes por quase 5 (cinco) anos, a partir de guarda judicialmente deferida sem oposição em momento oportuno (apesar de presumíveis desde aquela época o intuito de adoção e o conhecimento da existência do cadastro), possível mitigar o rigor do rol de hipóteses exceptivas da lista de pretendentes à adoção (art. 50, 13º, do ECA), qualificando-o como exemplificativo, tendo em conta a observância do melhor interesse da criança no caso concreto.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca de Jaraguá do Sul (Vara da Família, Infância e Juventude), em que é apelante M. P. do E. de S. C., e apelados C. A. B. e outro:
A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Sérgio Izidoro Heil, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Odson Cardoso Filho.
Florianópolis, 15 de agosto de 2013.
Henry Petry Junior
RELATOR
RELATÓRIO
1. A ação
Perante a Vara da Família, Infância e Juventude da comarca de Jaraguá do Sul, o casal C. A. B. e M. S. B. propõem “ação de destituição do poder familiar e adoção plena” (n. 036.11.008615-0) em face de A. G. P. e C. T., objetivando a adoção da infante L. T. P.
Alegam, em síntese, que: [a] L. T. P., nascida em 6.6.2006, foi criada até os dois anos somente pela genitora (C. T.), que recebia eventualmente auxílio financeiro do pai (A. G. P.); [b] diante das dificuldades, principalmente de ordem financeira, a mãe entregou a criança ao cuidados dos agravados em 2008, oportunidade na qual ajuizaram ação de guarda, que foi julgada procedente, estando a criança desde então com os autores; e [c] a criança está bem adaptada ao casal, que possui totais condições de cuidar dela, ao contrário dos pais biológicos.
Pugnam, ao fim, por destituição dos réus do poder familiar da infante, com a adoção desta por parte dos autores e a mudança do seu nome, a fim de adotar o sobrenome dos postulantes.
Citados, os réus deixam de apresentar resposta (fl. 103).
Às fls. 109/112 é indeferido pedido do Ministério Público de busca e apreensão e acolhimento da infante, decisão contra a qual o órgão ministerial interpõe agravo de instrumento (fl. 121/134), desprovido por decisão desta Quinta Câmara de Direito Civil, de minha pena (fls. 196/204).
Há juntada de documentos (fls. 10/87 e 150/154); estudo social (fls. 140/145); audiência de instrução e julgamento, com o depoimento dos pais e da ré (fls. 158/163); oferecimento de razões finais (fls. 168/173); e manifestação do Ministério Público (fls. 175/193).
1.a. A sentença
No ato compositivo da lide (fls. 205/215), lançado em 28.1.2013, o magistrado a quo – Juiz Rafael Maas dos Anjos – julga procedente o pleito inicial para destituir os pais biológicos do poder familiar e conceder a adoção da infante L. T. P. aos autores, com a alteração de sobrenome e averbações respectivas. Condena os autores ao pagamento de multa de 1% e indenização de 20% sobre o valor da causa, em razão da litigância de má-fé, e às custas, na forma do art. 141, ²º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.b. O recurso
Irresignado, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina interpõe recurso de apelação (fls. 221/237). Sustenta, em resumo, que: [a] é impossível reconhecer a adoção em desrespeito ao cadastro de adotantes, pois o caso não se enquadra nas hipóteses excepcionais do art. 50, 13º, do Estatuto da Criança e do Adolescente; [b] apesar de deterem a guarda legal da criança, foi reconhecida a má-fé dos autores, até mesmo em razão da litigância de má-fé a que foram condenados; e [c] não se pode presumir que a separação da criança causará sequelas e os estudos sociais não apresentaram qualquer espécie de indicação da existência de vínculo indissolúvel entre a infante e os autores.
Pede, ao fim, por reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pleito de adoção. Requer, em antecipação dos efeitos da tutela recursal, o imediato abrigamento da infante.
Recebida a apelação no efeito devolutivo e mantida a decisão, os autores oferecem contrarrazões recursais (fls. 252/258)
Ao fim, manifesta-se a Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer do Dr. Mário Gemin (fls. 248/249), pelo desprovimento do recurso.
É o relatório possível e necessário.
VOTO
2. A admissibilidade do recurso
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
2.1. O mérito
O juízo a quo bem ponderou os valores em conflito, diante das particularidades do caso concreto, de modo que a sentença deve ser mantida em virtude das razões que seguem.
2.1.1. A introdução necessária
2.1.1.a. Antes de qualquer ponderação, lembre-se que o melhor interesse da criança é princípio orientador de todas as decisões em questões envolvendo menores, de forma que tais deliberações tenha como norte assegurar ambiente que melhor lhes garantam bem estar físico e espiritual.
Tal princípio encontra base no preceitos inseridos na Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, verbis :
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Balizado nestes preceitos constitucionais, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/90) dispõe em seus arts. 3º e 4º que:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
No exercício de exegese do estatuído no ECA, “levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento ” (ECA, art. 6º).
Sobre o princípio em tela, a lição de JOAO BATISTA VILLELA:
Nesse novo quadro de referências, o estalão geral que tudo determina e orienta é o bem do menor. Portanto, enquanto as prerrogativas dos pais, tutores, guardiões sofrem todas as limitações que se revelem necessárias à preservação daquele valor, amplia-se a liberdade do menor em benefício de seu fundamental direito de chegar à condição adulta sob as melhores garantias materiais e morais. (VILLELA apud TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Fundamentos principiológicos do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso . Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: IBDFAM: Síntese, v. 26, out-nov/2004, p. 26/27)
Assenta, ainda, GUILHERME GONÇALVES STRENGER:
A razão primordial que deve presidir a atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor, que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio (STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos , São Paulo: LTr, 1998, p. 56).
2.1.1.b. Forte nesse postulado, o art. 50 do ECA estatui a organização de cadastros de interessados em adoção, formando-se lista de pretendentes de acordo com as características da (s) criança (s) que se quer adotar e em ordem cronológica de habilitação, prestigiando-se o vetor constitucional da isonomia. Tal instrumento, assim como a ordem de precedência por ele estatuída, impede ou visa a impedir que a paternidade adotiva em nosso país seja fruto da clandestinidade ou tenha interesses outros que não a afetividade, fundamental para tais relações.
Nessa quadra, em primeiro plano, o cadastro atende à necessidade de prévio registro dos pretendentes à adoção, selecionando aqueles aptos e afastando, ou minorando, a possibilidade de adoções dirigidas. Por outro viés, estabelece ordem de precedência dos interessados, conforme as características da criança que se quer adotar, criando critério justo para a escolha de adotantes, em igualdade de condições.
Destarte, a instituição de cadastro é medida que só vem facilitar e agilizar o processo de adoção, prevenir a ocorrência de ilicitudes (como a comercialização de infantes, e.g. ) e possibilitar o direcionamento de crianças de uma forma igualitária, sem a concessão de privilégios. É, portanto, instrumento que visa a atender ao melhor interesse da criança a ser adotada, ou melhor, de todas as crianças na espera de uma família definitiva, sob perspectiva ampla.
Nesse passo, imprescindível que se prestigie a observância do cadastro, a fim de que sua imagem ganhe credibilidade perante a sociedade e os interessados sintam-se estimulados a proceder à habilitação necessária, bem como tenham fé nesta instituição. De outra forma, a legitimar meios de adoção outros, que passam ao largo da fiscalização estatal, ainda que despidos de má-fé, quedaria em descrédito total a iniciativa em comento, esvaziando-se a nobre intenção de resguardo do melhor interesse de todos infantes que se encontram em situação de adoção. Logo, a regra, sem dúvidas, deve ser sua observância.
2.1.1.c. Não se pode sustentar, porém, a intransponibilidade desse mecanismo. A listagem não pode ser erigida a patamar absoluto, inalcançável, sem se considerar as particularidades do caso, porquanto estas podem recomendar solução outra, tendo em vista o melhor interesse do menor na espécie.
A Lei n. 12.010/2009, aliás, alinhada ao entendimento jurisprudencial, assentou a necessidade de observância à ordem cronológica do cadastro, regulamentando, entretanto, hipóteses excepcionais aptas a sua desconsideração, como se pode ver do acrescido art. 197-E e art. 50, 13, do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis.
1o A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando.
Art. 50 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I – se tratar de pedido de adoção unilateral;
II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
Apesar da nova lei de adoção afirmar que a adoção por pessoas não cadastradas “somente” será permitida nos casos enumerados, o rol não pode ser tomado de forma taxativa, mas sim como hipóteses exemplificativas de ocasiões em que o interesse do menor mostra-se mais benéfico que o respeito ao cadastro. Isso porque a análise do melhor interesse da criança deve ser feita consoante ponderação dos benefícios e prejuízos ao infante no caso concreto, como acontece exemplificativamente com as hipóteses indicativas do art. 50, 13º, do Estatuto da Criança e Adolescente.
Aliás, acerca da relativização do cadastro de adotantes e da ordem cadastral, bem como entendendo exemplificativo o rol de hipóteses excepcionais do art. 50, 13º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, confiram-se os seguintes precedentes do Grupo de Câmara de Direito Civil e do Superior Tribunal de Justiça:
I) MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE CASSAÇAO DA DECISAO LIMINAR DO RELATOR DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE DENEGOU EFEITO SUSPENSIVO AO RECLAMO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO MANDAMUS EM RAZAO DA INEXISTÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO CONTRA AQUELA DECISAO E EM FACE DA RELEVÂNCIA DOS INTERESSES EM DISCUSSAO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º DA LEI N. 12.016/2009 E ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇAO ENVOLVENDO INTERESSE DE CRIANÇA. ATRIBUIÇAO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇAO DOS TERMOS DA DECISAO PROFERIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇAO. ORDEM DE ABRIGAMENTO DA CRIANÇA DETERMINADA EM DESCONSIDERAÇAO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO ENTRE OS IMPETRANTES E A INFANTE. CONVÍVIO COMPROVADO POR 12 (DOZE) MESES. CONSTRUÇAO INCONTESTE DE LAÇOS AFETIVOS. RECONHECIMENTO DA CONFORMAÇAO DE NÚCLEO FAMILIAR. ENALTECIMENTO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO ELEMENTO CARACTERIZADOR DA RELAÇAO FAMILIAR (ARTIGO 226). IMPOSSIBILIDADE DO ESTADO-JUIZ INTERVIR NO ÂMBITO FAMILIAR SEM QUE HAJA JUSTIFICATIVA DE ORDEM PROTETIVA. COMPROVAÇAO POR MEIO DE ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO DO CONSELHO TUTELAR DA SATISFAÇAO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA AO PERMANECER NA FAMÍLIA. EVIDENCIADO ABUSO NA MEDIDA DE ABRIGAMENTO DA CRIANÇA ANTE A INEXISTÊNCIA DE SITUAÇAO DE RISCO. PREVALÊNCIA DO LAÇO AFETIVO EM RELAÇAO À LEGALIDADE. CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇAO QUE NAO SE SOBREPÕE AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. NECESSIDADE, ASSIM, DE CONCESSAO DA ORDEM COM O FITO DE DAR EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1 – Em processos nos quais se discute a proteção da criança ou adolescente o Poder Judiciário deve buscar solução adequada à satisfação do melhor interesse desses seres em formação. Essa determinação não decorre tão-somente da letra expressa da Constituição Federal (artigo 227) ou do Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º), mas advém igualmente de imperativo da razão, haja vista que a pacificação social (um dos escopos da atividade jurídica estatal) não está alicerçada unicamente na legalidade estrita, mas na aplicação racional do arcabouço normativo e supranormativo. A promoção da dignidade humana, desde a formação de cada cidadão, deve ser o escopo primordial da ação estatal.
2 – Em casos de adoção intuitu personae, uma vez estabelecidos os laços socioafetivos entre adotante e adotado, respeitada a vontade da lei, em última análise, a ação do Estado deve limitar-se à averiguação da conformação do melhor interesse da criança e do adolescente, justificando-se o desfazimento do núcleo familiar (conformado ao longo do tempo) tão-somente nos casos de risco comprovado, ou em potencial, à criança.
3 – O cadastro de adotantes e o arcabouço regulatório legalmente estabelecido para a adoção (artigo 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente) tem como único escopo a preservação da dignidade da criança ou adolescente adotado – que, por evidente, se encontra em situação de vulnerabilidade -, na medida em que o Poder Público exerce o controle prévio das condições psicossociais dos pretendentes à adoção. Respeitando-se a condição especial desses menores, busca-se evitar que o adotado seja novamente submetido à situação de risco (sofrendo maus tratos, ou sendo abandonado, por exemplo). Nessa medida, a adoção deve sempre resgatar a dignidade da criança ou adolescente (de certo modo perdida), e a realização do cadastro único foi o meio legal que o Estado brasileiro encontrou de alcançar esse objetivo. Não obstante esse fato, o cadastro de pretendentes à adoção não tem o fim em si mesmo, ele é tão-somente um dos meios de preservar a incolumidade física e psíquica da criança ou adolescente em situação de abandono. (TJSC, MS n. , de Concórdia, rel. Desª. DENISE VOLPATO, Grupo de Câmaras de Direito Civil, j. em 29.2.2012).
II) RECURSO ESPECIAL – ADOÇAO – CADASTRO DE ADOTANTES – RELATIVIDADE – PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR – VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM CASAL DE ADOTANTES DEVIDAMENTE CADASTRADOS – PERMANÊNCIA DA CRIANÇA POR APROXIMADAMENTE DOIS ANOS, NA SOMATÓRIA DO TEMPO ANTERIOR E DURANTE O PROCESSO – ALBERGAMENTO PROVISÓRIO A SER EVITADO – ARTIGO 197-E, 1º, DO ECA – PRECEDENTES DESTA CORTE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.- A observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. A regra comporta exceções determinadas pelo princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando já formado forte vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que no decorrer do processo judicial. Precedente.
2.- No caso dos autos, a criança hoje com 2 anos e 5 meses, convivia com os recorrentes há um ano quando da concessão da liminar (27.10.2011), permanecendo até os dias atuais. Esse convívio, sem dúvida, tem o condão de estabelecer o vínculo de afetividade da menor com os pais adotivos.
3.- Os Recorrentes, conforme assinalado pelo Acórdão Recorrido, já estavam inscritos no CUIDA – Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo o que, nos termos do artigo 197-E, do ECA, permite concluir que eles estavam devidamente habilitados para a adoção. Além disso, o 1º, do mesmo dispositivo legal afirma expressamente que “A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando”.
4.- Caso em que, ademais, a retirada do menor da companhia do casal com que se encontrava há meses devia ser seguida de permanência em instituição de acolhimento, para somente após, iniciar-se a busca de colocação com outra família, devendo, ao contrário, ser a todo o custo evitada a internação, mesmo que em caráter transitório.
5.- A inobservância da preferência estabelecida no cadastro de adoção competente, portanto, não constitui obstáculo ao deferimento da adoção quando isso refletir no melhor interesse da criança.
6.- alegações preliminar de nulidade rejeitadas.
7.- Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1.347.228/SC, rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, j. em 6.11.2012).
2.1.1.d. Nessa perspectiva, a consolidação de vínculos socioafetivos recíprocos entre o casal guardião de fato e a criança é fator que pode, a depender das circunstâncias da espécie, autorizar a quebra da ordem cadastral, por mostrar-se mais benéfica ao infante, principalmente quando afastadas as hipóteses de tráfico ou venda de menores (arts. 237 a 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente).
A respeito, de se destacar os pronunciamentos jurisprudenciais deste Tribunal a excepcionar a ordem cadastral quando já assentada a paternidade socioafetiva:
I) AÇAO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. DECISAO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE GUARDA PROVISÓRIA, SUBSTANCIADA NO FATO DE OS AUTORES NAO ESTAREM INCLUÍDOS NO CADASTRO DE ADOÇAO DA COMARCA. MEDIDA ANTERIORMENTE CONCEDIDA NOS AUTOS DE APURAÇAO DE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS ÀS NORMAS DE PROTEÇAO À INFÂNCIA E JUVENTUDE. TEMPO DE CONVIVÊNCIA DO INFANTE SUFICIENTE PARA O ESTABELECIMENTO DE VÍNCULOS AFETIVOS COM O CASAL REQUERENTE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. RECURSO PROVIDO. (TJSC. AI n. , de Balneário Piçarras, rel. Desa. MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, julgado em 11.3.2008)- [ quatro meses de convivência – participaram também Des. Fernando Carioni e Marcus Tulio Sartorato ];
II) AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇAO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE – AUSÊNCIA DE REGISTRO NO CADASTRO DE PESSOAS INTERESSADAS NA ADOÇAO – NEGATIVA DE GUARDA PROVISÓRIA – BUSCA E APREENSAO DO MENOR – ENCAMINHAMENTO DO INFANTE À FAMÍLIA SUBSTITUTA – CONVÍVIO DO MENOR COM OS RECORRENTES – SITUAÇAO CONSOLIDADA – NECESSIDADE DE RESGUARDAR OS INTERESSES E BEM ESTAR DA CRIANÇA – RECURSO PROVIDO.
“Não é óbice à adoção a inexistência de cadastro ou a ofensa de sua ordem cronológica, quando o menor já estiver convivendo com os futuros pais adotivos, mormente quando patenteados os superiores interesses da criança.
O juiz deve dar à lei e ao direito um sentido construtivo, benéfico e estável, repelindo soluções amargas, impróprias e destrutivas dos elementos orgânicos da sociedade ou incompatíveis com a vida.
O Estatuto da Criança e do Adolescente não adota o critério da legalidade restrita, mas sim os fins sociais a que a lei se dirige, sendo contrário ao ECA retirar a infante do convívio com os pais substitutos e colocá-la em casa de menores ou mesmo em outro lar substituto, acarretando à menor traumas imensuráveis”(AI n. , de Blumenau, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 08.05.2003). (TJSC. AI n. , de Blumenau, rel. Desª. SALETE SILVA SOMMARIVA, Primeira Câmara de Direito Civil, j. em 31.8.2004)- [um ano de convivência]; e
III) APELAÇAO CÍVEL – ADOÇAO – RECÉM-NASCIDO ENTREGUE À GUARDA DE TERCEIROS LOGO APÓS O NASCIMENTO – CASAL NAO INCLUÍDO NO CADASTRO DE ADOÇAO DA COMARCA – FORMALISMO LEGAL QUE NAO PODE SOBREPUJAR AOS INTERESSES DO MENOR – LAÇOS FAMILIARES ESTABELECIDOS COM OS PRETENSOS ADOTANTES – SUPREMACIA DOS INTERESSES E BEM-ESTAR DO INFANTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Mostra-se viável a concessão do pedido de adoção, quando evidenciado que a criança encontra-se plenamente adaptada à nova família, que se mostrou capaz de assegurar a proteção, assistência e educação que lhe é devida. Embora a inscrição no cadastro de interessados à adoção seja uma exigência legal, a sua ausência não pode ser óbice ao deferimento da adoção, uma vez que o formalismo legal não pode se sobrepor aos interesses do infante, ainda mais quando este já tenha consolidado laços de afeto com os adotantes e todas as demais situações lhe são plenamente favoráveis. (TJSC. AC n. , de Armazém, rel. Des. MAZONI FERREIRA, Segunda Câmara de Direito Civil, j. em 26.9.2007) – [ dez meses de convivência – participaram Des. Monteiro Rocha e Victor Ferreira ].
Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça:
I) RECURSO ESPECIAL – AFERIÇAO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇAO INTUITU PERSONAE – APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR – VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NAO CADASTRADOS – PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA – TRÁFICO DE CRIANÇA – NAO VERIFICAÇAO – FATOS QUE, POR SI, NAO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I – A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II – E incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III – Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade; IV – Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V – O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda.
Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança;
VI – Recurso Especial provido. (STJ. REsp n. 1.172.067/MG, rel. Min. MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, j. em 18.3.2010) – [oito meses de convivência]; e
II) CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA PROVISÓRIA. COMÉRCIO DE MENOR INEXISTENTE. FAMÍLIA AFETIVA. INTERESSE SUPERIOR DO MENOR. OBSERVÂNCIA DA LISTA DE ADOÇAO.
– Mesmo em havendo aparente quebra na lista de adoção, é desaconselhável remover criança que se encontra, desde os primeiros dias de vida e por mais de dois anos, sob a guarda de pais afetivos.
A autoridade da lista cede, em tal circunstância, ao superior interesse da criança (ECA, Art. 6º). (STJ. REsp n. 837324/RS, rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, j. em 18.10.2007) – [dois anos de convivência];
Isso se dá porque a filiação, consoante prevê o art. 1.593 do Código Civil de 2002, não se origina somente dos laços sanguíneo e civil, mas também, e quiçá principalmente, dos vínculos de afetividade próprios de pais e filhos.
Ressalta-se a importância e a preferência à filiação socioafetiva, em que o vínculo tem como base a existência de uma relação fática qualificada pelo amor, afeto, carinho e solidariedade entre pessoas desprovidas de vínculos biológicos entre si. Tutela-se a realidade daquelas que assumem os papéis de pai ou mãe, de um lado, e de filho, de outro, com vistas à realização humana de todos os envolvidos e apresentam-se como tais aos olhos da sociedade. O parentesco deixa de fundar-se em aspectos puramente biológicos para reconhecer a filiação àquelas relações em que, verdadeiramente, se observa sentimentos paterno-filiais entre os envolvidos. Por conseguinte, deixa o exame de ancestralidade genética de ostentar caráter quase absoluto a que foi erigido desde sua criação e desvincula-se a figura do pai à do genitor.
MARIA BERENICE DIAS, sintetizando a lição de outros doutrinadores, ressalta que a paternidade, portanto, não necessariamente provém do aspecto biológico ou civil, mas pode construir-se com a manutenção da posse do estado de filho no passar do tempo:
Quando as pessoas desfrutam de situação jurídica que não corresponde à verdade, detêm o que se chama de posse de estado. Em se tratando de vínculo de filiação, quem assim se considera, desfruta do estado de filho afetivo, como prefere Belmiro Pedro Welter. Fabíola Santos Albuquerque traz a noção de posse do estado de pai, que exprime reciprocidade com a posse de estado de filho: uma não existe sem a outra. A aparência faz com que todos acreditem existir situação não verdadeira, fato que não pode ser desprezado pelo direito. Assim, a tutela da aparência acaba emprestando juridicidade a manifestações exteriores de uma realidade que não existe. Os vínculos de parentalidade fornecem grandes exemplos à teoria da aparência: a paternidade se faz, como diz Luiz Edson Fachin, o vínculo da paternidade não é apenas um dado, tem a natureza de se deixar construir. Essa realidade corresponde a uma aparente relação paterno-filial. […] Para o reconhecimento da posse do estado de filho, a doutrina atenta a três aspectos: (a) tractatus – quando o filho é tratado como tal, criado, educado, e apresentado como filho pelo pai e pela mãe; (b) nominatio – usa o nome da família e assim se apresenta; e (c) reputatio – é conhecido pelo opinião pública como pertencente á família de seus pais. Trata-se de conferir à aparência os efeitos de verossimilhança que o direito considera satisfatória. […] O vínculo de filiação socioafetiva, que se legitima no interesse do filho, gera o parentesco socioafetivo para todos os fins de direito, nos limites da lei civil. Se menor, com fundamento no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; se maior, por força do princípio da dignidade da pessoa humana, que não admite um parentesco restrito ou de ‘segunda classe’. O princípio da solidariedade se aplica a ambos os casos.”(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . 8ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 371/374).
Do mesmo modo, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD lecionam:
Sócio-afetiva é aquela filiação que se constrói a partir de um respeito recíproco, de um tratamento de mão-dupla como pai e filho, inabalável na certeza de que aquelas pessoas, de fato, são pai e filho. Apresenta-se, desse modo, o critério sócio-afetivo de determinação do estado de filho como um tempero ao império da genética, representando uma verdadeira desbiologização da filiação, fazendo com que o vínculo paterno-filial não esteja aprisionado somente na transmissão de gens. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 515).
O Superior Tribunal de Justiça recentemente reconheceu a relevância jurídica da paternidade e maternidade socioafetiva:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇAO.
1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas a qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica.
2. A norma princípio estabelecida no art. 27 , in fine , do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de filiação sociafetivo, trânsito desimpedido de sua pretensão.
3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori , restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. […]” (REsp n. 1.189.663/RS, rel. Minª. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. em 6.9.2011).
Em suma, consolidados recíprocos laços paterno-filiais afetivos entre o casal guardião de fato e a criança, o cadastro e sua ordem cedem em favor da situação fática consolidada, em nome melhor interesse do menor, prestigiando-se a filiação já estabelecida. Caso contrário o infante teria de ser afastado daqueles a quem já tem como pais somente para a observância da lista, com traumas psicológicos certos, infelicidade e dificuldades em um dos momentos mais importantes para sua formação como ser humano.
Destarte, em casos congêneres, a atuação do Poder Público contra adoções dirigidas ou quaisquer outras espécies de burla ao cadastro de adotantes deve acontecer preventivamente ou, se repressiva, de forma urgente, antes do estreitamento do vínculo socioafetivo, sob pena de contrariedade ao próprio interesse maior dos infantes. Fortalecido tal liame, o que antes era a excepcionalidade passa a ser a regra e a paternidade afetiva somente pode ser derruída em situações extraordinárias.
2.1.1.e. Conhece-se, não se pode negar, argumento de que a filiação jurídica – ou seja, o março legislativo que define as regras para a filiação – constitui um eixo jurídico, cuja transgressão repercute sobre a criança e seus “pais” e dificulta a construção de relação paternal sólida. Tal assertiva, todavia, não pode ser tida como insuperável. Ao revés, trata-se apenas de mais um fator a ser considerado no caso concreto. Saliente-se que muitas vezes os “adotantes” ou guardiões sequer sabem agir em burla às normas procedimentais ou ao dito eixo jurídico, procedente somente como forma de atender seu desejo de paternidade o mais rápido possível e retirar a criança de situação degradante.
Penso que essa linha só vem a calhar, sim, quando a guarda tenha origem em hipóteses de ilicitude flagrante, como o tráfico ou compra de crianças, por exemplo, casos onde o vício originário é tão hediondo que sequer se pode falar em sentimento hígido de paternidade/maternidade daqueles que o conhecem. Fora esses casos, a meu sentir, tal fator não se mostra de todo preponderante, prevalecendo a existência, ou não, de vínculo socioafetivo consolidado em razão do tempo.
Com o passar do tempo, na linha do que já se disse, a importância da origem viciada e da lista de cadastros diminui de forma inversamente proporcional ao fortalecimento da relação afetiva. O interesse da criança individualmente considerada passa a sobrepujar o sentido lato desse mesmo interesse, pois as consequências de eventual retirada da família mostram-se mais gravosas para a criança que o desrespeito ao cadastro.
A respeito, colaciona-se estudo de SUELY MITIE KUSANO, citando psicanalistas como John Bowlby, Terry Faw, Harold Kaplan e Benjamin Sadock, acerca da formação do apego, onde identifica suas quatro fases iniciais e as consequências do desligamento para o infante em cada qual:
1º Pré-apego ou “fase de orientação e sinais com discriminação limitada de figura” : ocorre a partir do nascimento a 8 semanas , em que o bebê orienta-se conforme os estímulos externos, basicamente auditivos e olfativos, reagindo com movimento dos globos oculares e acalma-se ao ouvir uma voz ou ver um rosto.
2º Formação do apego ou “fase de orientação e sinais dirigidos para uma figura dirigida” (8-10 semanas a 6 meses de idade) : o bebê apega-se a uma ou mais pessoas de seu ambiente, mas mantém comportamento amistoso com todas as pessoas ao seu redor.
3º “Fase de manutenção da proximidade com uma figura discriminada por meio de locomoção ou de sinais” (6-7 meses até o início do terceiro ano de idade) : é vinculativa e dependente, caracterizada por ações tendentes a seguir a mão que se afasta, de recebê-la efusivamente quando regressa e de usá-la como base para explorações, tornando evidente o apego da criança à figura materna. Os terceiros são tratados com crescente cautela, podendo, provavelmente, causar retraimento.
4º “Fase de formação de uma parceria corrigida pela meta” : a criança passa a adquirir um discernimento intuitivo sobre os sentimentos e motivos da mão, iniciando as bases para um relacionamento mútuo e mais complexo, a que se denomina “parceria” ou, como chamamos, a solidariedade e o afeto recíproco, conferindo capacidade de entendimento e compreensão dos fatos e nexos de causalidade. Tem maior ocorrência a partir do terceiro ano de idade dependendo da intensidade do estágio anterior e do grau de maturidade da criança para a sua faixa etária.
Kaplan e Sadock comentam que a separação não é um problema para os dois primeiros estágios, desde que suas necessidades sejam satisfeitas, porém “No próximo estágio, às vezes chamado de definição do apego (dos 6 meses até os 24 meses), o bebê chora e exibe outros sinais de sofrimento, quando separado do responsável ou da mãe” .
Terry Faw, professor associado de Psicologia pela Lewis e Clark Colleges, também anota que “com aproximadamente sete meses de idade é que surge a afeição específica e, com esta, um medo de estranhos (…) Muitas vezes a ansiedade de separação começa a surgir com cerca de dez meses, atinge um pico de intensidade entre treze e dezoito meses, diminuindo naturalmente depois dos dois anos”.
Bowlby ainda comenta que se a criança, entre a idade dos dez a dezoito meses, é separada da mãe ou de quem faz as suas vezes nos cuidados e carinho indispensáveis, a perda equivale à morte, como se o seu mundo desabasse, porque a necessidade permanece insatisfeita, podendo deixá-la desesperada de dor de tão esmagadora é a perda. (KUSANO, Suely Mitie. Adoção intuitu personae . Tese de doutoramento. PUC, 2006, p. 142/146). [grifos nossos]
Diante do exposto, possível estabelecer que, em regra, a partir dos 6 (seis) meses idade, com mais segurança a partir dos 8 (oito) ou 10 (dez) meses, já se estabelecem vínculos importantes com aqueles que fazem as vezes dos pais, a ponto de eventual separação causar extrema dor ao infante, como aquela equivalente à morte. Note-se que os precedentes exceptivos supracitados reconhecem o vínculo socioafetivo com período de convivência dentro dessas balizas (deste Tribunal: AI n. , Desª. SALETE SILVA SOMMARIVA [ hum ano ], e AC n. , Des. MAZONI FERREIRA [ dez meses ]; e do STJ: REsp n. 1.172.067/MG, Min. MASSAMI UYEDA [ oito meses ], e REsp n. 1.259.435, Min. SIDNEI BENETTI [ oito meses ]).
Com base nessas premissas, passa-se à análise do caso concreto.
2.1.2. A espécie
A menina L. foi criada até seus dois anos de idade apenas pela mãe biológica, que, diante de impossibilidades financeiras, decidiu entregá-la à adoção, já que o genitor não lhe provia sequer assistência material. Por meio de conhecida (empregada doméstica da autora), a genitora de L. (C. T.) soube que os apelados, M. S. B. e C. A. B., tinham a intenção de adotar uma criança e, assim, deixou-a com os recorridos em agosto de 2008, entrando em contato com a nova família apenas uma única vez, quinze dias após (informações constantes do estudo social de fls. 94/99).
Diante desse cenário, no final de 2008, os recorridos formularam pedido de guarda da criança (autos n.º 036.08.010665-5), o qual foi deferido por sentença (cópia de fls. 77/79) transitada em julgado em 19.06.2009 (dado obtido em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário – SAJ), diante da concordância dos pais biológicos com o pleito. Portanto, bem se vê que a criança, hoje com 7 (sete) anos de idade, passou a conviver com os apelados desde 2008, situação que perdura até os dias atuais, razão pela qual pretendem a adoção da infante, pois argumentam a formação de vínculos maternais/paternais em razão da convivência.
Colhe-se do parecer lavrado por assistente social e psicóloga designadas pelo juízo que a criança, após quatro anos de convívio com a família dos recorridos, já apresenta laços afetivos definitivos (fls. 97/98):
De acordo com o apresentado até aqui, bem como com o estudo realizado anteriormente, foi possível constatar que a genitora não tem interesse na filha. Ainda que tenha se preocupado com relação a entrega da medida, não aceitando entregá-la para adoção nos moldes legais por entender que deveria conhecer a índole e condições do casal que iria criá-la, nunca procurou saber como está, ou manter algum contato. O genitor nunca esteve presente. A criança, por sua vez vem tendo atendida todas as suas necessidades biopsicossociais pelo casal, além de se reconhecer como parte daquela família.
Frente ao acolhimento dos adotantes, manifestando amor e atenção à criança, esta consolidou a formação de apego, reconhecendo-os como pai e mãe.
[…] observa-se que a criança vê no casal requerente suas figuras de apego seguro, os quais lhe proporcionam adequado desenvolvimento emocional. Diante desta perspectiva após transcorrido o tempo de convivência, a interrupção deste contato poderia influenciar negativamente no desenvolvimento psicológico da criança, causando-lhe sofrimento pela distância dos cuidadores. Na atual conjuntura, pensando no bem estar da criança, não seria adequado privar-lhe destas figuras de apego, as quais vem cumprindo adequadamente seu papel.
Nesse contexto, em juízo de cognição sumária, esta Câmara enfrentou pedido de revogação da guarda e imediato abrigamento da infante, negando o requerimento em acórdão, da minha pena, assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFÂNCIA E JUVENTUDE. AÇAO DE ADOÇAO C/C DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR. PEDIDO INCIDENTAL DE BUSCA E APREENSAO, REVOGAÇAO DA GUARDA E ABRIGAMENTO. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. – INFANTE ENTREGUE PELA GENITORA. GUARDA OBTIDA JUDICIALMENTE HÁ 4 ANOS. OBSERVÂNCIA DO CADASTRO. FLEXIBILIZAÇAO. COGNIÇAO INCOMPLETA. LAÇOS AFETIVOS CONSOLIDADOS. PROVA BASTANTE. – DECISAO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
– É certo que o cadastro de adotantes exerce função singular na sistemática da adoção, vez que visa/impede que a paternidade adotiva seja resultado da clandestinidade ou tenha interesses outros que não a essencial afetividade. Por tudo, deve ser observado, de regra. Todavia, a aparente consolidação de laços afetivos decorrentes do convívio da criança (hoje com 6 anos de idade) por (no mínimo) 4 (quatro) anos com os agravados adotantes (a partir de guarda judicialmente deferida), possibilita a mitigação do rigor do preceito, tendo em conta o princípio norteador de todas as questões que envolvem a guarda e adoção de crianças e adolescentes que é o melhor interesse da criança, aqui materializado na manutenção do estado atual, por ora, ao menos. (TJSC, AI n. , de minha relatoria, j. em 4.10.2012)
Não há prova posterior que destoe das conclusões do primeiro estudo social acerca da boa adaptação da criança ao lar e do apego desta aos autores. O segundo estudo social (fls. 142/145) é mais voltado à análise dos réus e sua incapacidade para o exercício do poder familiar, mas também confirma o primeiro parecer exarado.
O que existe, por certo, é a constatação de que os autores tinham ciência da necessidade do cadastro e da existência de lista de adotantes por ocasião do primeiro contato com a criança e da oportunização da adoção dirigida. Como bem analisa o magistrado singular (fls. 212/213), os autores procuraram auxílio de advogada no momento em que a criança lhes foi oferecida – havendo algumas contradições se a procura se deu antes (1:30m – virago) ou logo depois (1:50m – varão) – e foram informados da existência do cadastro (6:30m – depoimento do autor; 6:00m e 20:30m – depoimento da virago), o que demonstra a noção de que burlavam o sistema regular de adoção.
Tal fato, conquanto reprovável, não pode levar a conclusão diversa da tomada na análise do pleito liminar ou na sentença em tela.
Em que pese a pertinente preocupação do promotor de Justiça signatário do apelo, penso que o cenário dos autos permite, sim, concluir que a separação da infante do casal autor, para observância do cadastro, trará maiores prejuízos à ela que sua manutenção naquele lar. Não obstante o parecer social não indique expressamente a existência de vínculo indissolúvel – talvez porque não existam liames dessa natureza -, enfatiza que o longo contato com os autores foi suficiente à “formação de apego”, reconhecendo naqueles a figura de “pai e mãe”, e acrescenta que “a interrupção deste contato poderia influenciar negativamente no desenvolvimento psicológico da criança, causando-lhe sofrimento pela distância dos cuidadores”.
Ora, a prova especializada descreve a solidificação de vínculos mais próximos possíveis àqueles existentes entre pais e filhos, em virtude da convivência como tal por mais de 4 (quatro) anos, desde tenra idade. Assim, são presumíveis os efeitos danosos de eventual retirada do seio familiar ao qual já está habituada, consequências ressalvadas expressamente no parecer social.
Por mais que se reconheça a má-fé dos autores em não se submeterem ao cadastro de adotantes, o que autoriza a manutenção da aplicação das penas da litigância de má-fé, não se pode repassar à criança as sanções dessa ilicitude. Não há impor-lhe as dores de outro desligamento, agora da família com que maior tempo passou em sua vida e onde se encontra amplamente integrada, e sujeitar-lhe às incertezas da colocação em nova família substituta. Ressalte-se que aos 7 (sete) anos de idade tem ainda maior conhecimento do que se passa ao seu redor, além de serem bem menores as chances de adoção.
Outrossim, segurança alguma existe de que eventual nova família venha a prover-lhe tão bem as necessidades quanto àquela a qual pertence hoje, tão só em decorrência de terem sido habilitadas previamente à adoção. Enfim, as consequências da pretendida reforma da sentença representam provável impacto negativo muito maior à criança que a manutenção da decisão, sendo, portanto, medida totalmente recomendável em razão do princípio do melhor interesse da criança.
Por outro viés, é importante destacar que a má-fé que macula a guarda não ofende diretamente à criança em si, mas sim os demais pretensos adotantes. Vale dizer, os autores sempre tiveram por fim a adoção da criança e seu bem estar afetivo e material, algo que vem assegurando na vida real, a teor do estudo social realizado e do que transparece dos depoimentos pessoais. Destarte, ao contrário do que ocorre com situações de compra ou tráfico de crianças, guarda para fins meramente previdenciários e assemelhadas, a transgressão legal não chega a viciar, tão somente em razão de sua origem, o vínculo consolidado, nutrido que é no sentimento de amor recíproco entre autores e filhos.
Ademais, destaque-se que o pedido de guarda foi ajuizado consensualmente em novembro de 2008 (antes da chamada nova”Lei de Adoção”), dois meses depois da transmissão da guarda fática, e desde aquela época eram presumíveis as intenções de futura adoção (a inicial já fala que os laços afetivos eram a cada dias maiores – fl. 40), as quais foram expostas explicitamente no laudo psicológico realizado em março de 2009 (fl. 74 – último parágrafo). Apesar do claro intuito de adoção futura, o parecer ministerial foi no sentido do deferimento do pleito (fl. 75, vº) e a sentença de procedência transitou em julgado (fls. 77/79).
Essa particularidade, penso, mitiga a má-fé da guarda legal exercida pelos autores e legitima, por conseguinte, até mesmo a caracterização da hipótese excepcional de observância ao cadastro constante do art. 50, 13, ‘c’, do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 50 […] 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
[…] III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts.23777 ou 238 desta Lei
O controle da legalidade da guarda deveria ter sido exercida, e havia condições para tanto, naquele primeiro momento. Aliás, por reiteradas vezes manifestei-me pelo indeferimento da guarda porquanto necessária a observância do cadastro de adotantes (por todos, ver: TJSC – Apelação Cível n. , da Capital, j. em: 24.11.2011) quando ausente a formação de vínculos afetivos, dada a pouca idade da criança e do curto período em que permaneceu com os pretensos guardiães/adotantes. Agora, contudo, a situação mostra-se completamente diversa, à medida em que L. encontra-se há quase cinco anos com a nova família, e com idade que lhe permite compreensão e formação de laços com aqueles que entende como seus pais, como restou registrado na análise psicossocial.
Dentro dessa quadra, ainda que se entendesse taxativo o rol do art. 50, 13, do Estatuto da Criança e do Adolescente e que a má-fé dos recorridos seria suficiente a rechaçar a hipótese do inciso III daquele dispositivo legal, a lide não tem sua solução na pura exegese legal restritiva a que busca o subscritor do apelo. As decisões que envolvem os direitos da criança e do adolescente, sobretudo quando se discute temas afetos à paternidade/maternidade, devem, afastando-se da ótica do silogismo puro e simplista do juiz burocrata, tomar em conta as consequências e implicações das decisões no caso concreto e analisar o ordenamento com visão preponderante aos princípios regentes, sobretudo àqueles de matriz constitucional como o do melhor interesse da criança, o qual impõe o desprovimento do recurso, diante dos argumentos lançados.
3. A conclusão
Assim, quer pelo expressamente consignado neste voto, quer pelo que de seu teor decorre, suplantadas todas as questões ventiladas, deve o recurso ser conhecido e desprovido, com o que concorda a Procuradoria-Geral de Justiça
É o voto.
Gabinete Des. Henry Petry Junior