TJMA: Guarda compartilhada

(…) De acordo com as recentes alterações sobre a matéria, operadas pela lei 13.058/2014 no Código Civil (art. 1584, § 2º), quando não houver acordo entre a mãe e o pai, a guarda do filho será concedida sob a forma compartilhada quando ambos os genitores estiverem aptos ao exercício do poder familiar, salvo se um destes declarar ao Magistrado que não deseja a guarda do menor.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA, ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. DECISÃO LIMINAR QUE CONCEDEU A GUARDA DOS FILHOS AO AGRAVADO. TUTELA JURISDICIONAL DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A NÃO APLICAÇÃO DA GUARDA SOB A FORMA COMPARTILHADA. REGRA CONTIDA NO CÓDIGO CIVIL COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI 13.058/2014. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com as recentes alterações sobre a matéria, operadas pela lei 13.058/2014 no Código Civil (art. 1584, § 2º), quando não houver acordo entre a mãe e o pai, a guarda do filho será concedida sob a forma compartilhada quando ambos os genitores estiverem aptos ao exercício do poder familiar, salvo se um destes declarar ao Magistrado que não deseja a guarda do menor. 2. Conforme se vê da decisão recorrida, proferida em Audiência de Conciliação, o Magistrado a quo concedeu liminarmente a guarda dos menores a um dos pais, no caso ao genitor, sem, contudo, indicar as razões de seu convencimento para o não deferimento da guarda compartilhada, uma vez que não há referência nos autos de declaração da genitora no sentido de que não desejava a guarda dos filhos, ou mesmo de provas que denote que a guarda, na modalidade concedida, se destina a assegurar de forma efetiva a proteção e o melhor interesse da criança. 3. A decisão agravada deve ser reformada, uma vez que se encontra desprovida de qualquer fundamento que denote a verossimilhança das alegações do agravado para a não concessão da guarda na forma compartilhada. 4. Na atual fase da tramitação processual, não há nos autos suporte probatório que ampare a aferição da possibilidade financeira dos pais e a necessidade dos alimentados, sendo prudente aguardar a instrução do feito para, somente depois, em sede de cognição exauriente, diante dos elementos probatórios produzidos sobre o crivo do contraditório, decidir sobre eventual fixação de alimentos. 5. Agravo conhecido e parcialmente provido, para determinar ao juízo de base que profira nova decisão, desta vez devidamente motivada.

(TJ-MA – AI: 0574132014 MA 0010526-85.2014.8.10.0000, Relator: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, Data de Julgamento: 28/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/06/2015)

Estado do Maranhão
Poder Judiciário
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PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
SESSÃO DO DIA 18 DE JUNHO DE 2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 57.413/2014 – São Luís
AGRAVANTE: R. C. N.
ADVOGADO: João Marcelo Silva Vasconcelos
AGRAVADO: A. K. A. N.
ADVOGADOS: Caio Alves Fialho e outros
COMARCA: Ilha de São Luís
VARA: 7ª Vara de Família
RELATORA: Desª. Angela Maria Moraes Salazar
ACÓRDÃO Nº. __________/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA, ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. DECISÃO LIMINAR QUE CONCEDEU A GUARDA DOS FILHOS AO AGRAVADO. TUTELA JURISDICIONAL DESPROVIDA DE
FUNDAMENTAÇÃO PARA A NÃO APLICAÇÃO DA GUARDA SOB A FORMA COMPARTILHADA. REGRA CONTIDA NO
CÓDIGO CIVIL COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI 13.058/2014. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. De acordo com as recentes alterações sobre a matéria, operadas pela lei 13.058/2014 no Código Civil (art. 1584, § 2º), quando não houver
acordo entre a mãe e o pai, a guarda do filho será concedida sob a forma compartilhada quando ambos os genitores estiverem aptos ao exercício do poder familiar, salvo se um destes declarar ao Magistrado que não deseja a guarda do menor.
2. Conforme se vê da decisão recorrida, proferida em Audiência de Conciliação, o Magistrado a quo concedeu liminarmente a guarda dos
menores a um dos pais, no caso ao genitor, sem, contudo, indicar as razões de seu convencimento para o não deferimento da guarda
compartilhada, uma vez que não há referência nos autos de declaração da genitora no sentido de que não desejava a guarda dos filhos, ou mesmo de provas que denote que a guarda, na modalidade concedida, se destina a assegurar de forma efetiva a proteção e o melhor interesse da criança. 3. A decisão agravada deve ser reformada, uma vez que se encontra desprovida de qualquer fundamento que denote a verossimilhança das
alegações do agravado para a não concessão da guarda na forma compartilhada.
4. Na atual fase da tramitação processual, não há nos autos suporte probatório que ampare a aferição da possibilidade financeira dos pais e a
necessidade dos alimentados, sendo prudente aguardar a instrução do feito para, somente depois, em sede de cognição exauriente, diante dos
elementos probatórios produzidos sobre o crivo do contraditório, decidir sobre eventual fixação de alimentos.
5. Agravo conhecido e parcialmente provido, para determinar ao juízo de base que profira nova decisão, desta vez devidamente motivada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as retronominadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade , em desacordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça deste Estado , DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto proferido pela Relatora.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por R. C. N. em face da decisão (fl. 44) proferida pelo Juízo da 7ª Vara de Família da Capital, que, nos autos da ação de “guarda c/c alimentos e regulamentação de visitas” proposta por A. K. A. N. , deferiu em favor deste os pedidos liminares de guarda dos filhos R. da C. N. (13 anos de idade) e L. E. da C. N. (06 anos de idade), bem como de verba alimentos em favor destes.
Em síntese, nas razões recursais, a agravante sustenta que a guarda fática dos filhos era exercida juntamente com o agravado, e não
unilateralmente por este, como informado na inicial dos autos originários. Sustenta a necessidade de concessão da guarda na forma
compartilhada, por entender ser esta a que melhor atende aos interesses dos menores.
Aduz que não tem condições de arcar com os alimentos impostos pela decisão recorrida sem prejuízo de seu sustento, uma vez que não é
verdadeira a informação fornecida pelo ora agravado quanto a sua possibilidade financeira.
Roga pela concessão da tutela antecipada recursal, nos termos do art. 527, inciso III, do CPC, e, no mérito, pelo provimento do recurso, com a
conseqüente reforma da decisão recorrida, para que liminarmente seja concedida a seu favor a guarda dos menores.
O pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso foi indeferido às fls. 50/53.
Informações do Magistrado de base às fls. 55.
O agravado não apresentou contrarrazões ao recurso, embora intimado, conforme se vê da Certidão de fls. 56.
Em manifestação de fls. 58/61, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo “conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento em face
da prevalência do melhor interesse das crianças”.
É o escorço relatório. Passo a decidir.
Estado do Maranhão
Poder Judiciário
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De acordo com as recentes alterações sobre a matéria, operadas pela lei 13.058/2014 no Código Civil (art. 1584, § 2º), quando não houver acordo entre a mãe e o pai, a guarda do filho será concedida sob a forma compartilhada quando ambos os genitores estiverem aptos ao exercício do
poder familiar, salvo se um destes declarar ao Magistrado que não deseja a guarda do menor. Confira-se
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união
estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de
deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do
tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº
13.058, de 2014)
§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de
multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
Com efeito, conforme se vê da decisão recorrida, proferida em Audiência de Conciliação (fls. 42), o Magistrado a quo concedeu liminarmente a guarda dos menores a um dos pais, no caso ao genitor, sem, contudo, indicar as razões de seu convencimento para o não deferimento da guarda
compartilhada, uma vez que não há qualquer referência quanto à existência nos autos de declaração da genitora no sentido de que não desejava a guarda dos filhos, ou mesmo de provas que denote que a guarda, na forma em que concedida, se destina a assegurar de forma efetiva a proteção e o melhor interesse da criança.
Assim, a decisão agravada deve ser reformada, uma vez que se encontra desprovida de qualquer fundamento que denote a verossimilhança das
alegações do agravado para a não concessão da guarda na forma compartilhada.
Nesse contexto,não prospera o pedido de concessão liminar da guarda dos menores em favor da agravante,pois não vislumbro razões para o não
exercício da guarda pelo genitor, ora agravado. Além disso, o presente recurso sequer foi instruído com a petição inicial da ação originária e
documentos correspondentes.
Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a guarda compartilhada deve ser o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. Vejamos:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA
COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de
duplo referencial.
3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior
evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando
não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra
morta.
6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.
7. Recurso especial provido.
(REsp 1428596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014)
Por outro lado, no caso ora sob análise, na atual fase da tramitação processual, não há nos autos suporte probatório que ampare a aferição da
possibilidade financeira dos pais e a necessidade dos alimentados, sendo prudente aguardar a instrução do feito para, somente depois, em sede de cognição exauriente, diante dos elementos probatórios produzidos sobre o crivo do contraditório, decidir sobre eventual fixação de alimentos.
Anteo exposto, em descordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, e nos termos da fundamentação supra, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO para, revogando a decisão agravada, determinar ao Juízo de base que profira nova decisão, desta vez devidamente motivada.
É como voto.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF (Presidente), KLEBER COSTA
CARVALHO (Membro), ANGELA MARIA MORAES SALAZAR (Relatora).
Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro.
Sala das Sessões da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 18 de junho de 2015.
Estado do Maranhão
Poder Judiciário
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DesembargadoraAngela Maria Moraes Salazar
Relatora